РЕШЕНИ Е 137

гр. ПЛОВДИВ 18.03. 2011 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в открито заседание от 18.02.201 1 г. в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАФИНА ГЛОЖЕНСКА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН БОЖИКОВ НЕСТОР СПАСОВ

с участието на секретаря АРМЕН КАПРИЕЛЯН, като разгледа   докладваното от съдията СПАСОВ т. дело № 1223 ппо описа на ПАС за 2010 г.„ установи следното: Производство по чл.258 и сл. от 111К.

Същото е започнало по повод изходяща от „А. Д. ДИЗАЙН" О. , гр. Казанлък въззивна жалба против постановеното по т. дело № 406/2009 г. на Старозагорския окръжен съд решение, с което е развален сключения на 02.09.2008г и материализиран в нотариален акт № 59, том III, per. № 2738, hot. дело №395/2008 г. на нотариус МАРИЕЛА ПАВЛОВА с per. № 445 на Н. камара договор за покупко-продажба на следния недвижим имот:

поземлен имот с площ от 4 554 кв.м по документ за собственост, а по скица с площ от 4 642 кв.м, седма категория, находящ се в местността „Г.", в землището на град К., Община К., с административен адрес град Летището № 98, представляващ имот № 307024 по картата за възстановена собственост на землището, с ЕККАТЕ 35167 при граници: поземлен имот с № 307023 - кравеферма на ,. А. поземлен имот № 307025 - кравеферма на ,. А. ООД. поземлен имот № 090006 нива на наследници на П, поземлен имот № 090005 нива на наследниците на А. поземлен имот № 090004 - нива на наследниците на С, № 000649 местен път на община и № 307032 местен път па община заедно построените в имота едноетажна сграда, със застроена площ от 638 кв. м. и разгъната застроена площ от 737, 80 кв. м. , обособена на две нива. представляваща цех за монтаж на летателни апарати с административно - битова част, състояща се на първия етаж от клуб на пилота, компютърна зала, кафе- бар, склад към кафето, сервизни помещения, тоалетни, коридор и вход към приемният апартамент, и на второ ниво от емпоре-клуб, компютърна зала, антре, спалня и сервизно помещение, и производствена част. състояща се от шевна зала срила, склад за моторно -делтапланери. склад детайли и монтажно, машинно и шлосерно помещения и съответно жалбоподателя е осъден да заплати на „А. Д. гр. София, бул. „Ботевградско шосе" № 229, офис център „Джесика'*, ет.*, офис № 10 сумата от 5 608,32 лева направени по делото разноски.

В жалбата са изразени подробни съображения за незаконосъобразност на решението, поискана е отмяната му и постановяване на друго, с което исковата претенция да бъде отхвърлена.

Въззиваемата страна е на мнение, че жалбата е неоснователна.

Съдът след като се запозна с акта предмет на обжалване и събраните по делото доказателства намери за установено следното:

Па. 24.07.2009 г. в Старозагорския окръжен съд е постъпила изходяща от „А." О. против „А." О. искова молба.

В обстоятелствената част на същата се говори за обективиран в ПА № 59, т. З, н. дело № 395 от 2008 г. па Нотариус М. П. договор между ищеца и ответника на дата 02.09.2008 г. за покупко-продажба на следния недвижим имот:

поземлен имот с площ от 4 554 кв. м. по документ за собственост, а по скица с площ от 4 642 кв. м., седма категория, находящ се в местността .. Големите ливади", в землището па град К.. Община К., с административен адрес град К., кв. Летището № 98. представляващ имот № 307024 по картата за възстановена собственост па землището, е БККАТЕ 35167 при граници: п.имот с № 307023 - кравеферма на „А. Д. О. , поземлен имот № 307025 - кравеферма на „А." ООД. поземлен имот № 090006 нива на наследници на П, поземлен имот № 090005 нива на наследниците на А , поземлен имот № 090004 - нива па наследниците на СВ, № 000649 местен път на община К. и № 307032 местен път па община заедно построените в имота едноетажна сграда, със застроена площ от 638 кв. м. и разгъната застроена площ от 737. 80 кв. м. , обособена на две нива, представляваща цех за монтаж на летателни апарати с административно - битова част. състояща се на първия стаж от клуб на пилота, компютърна зала. кафе- бар, склад към кафето, сервизни помещения, тоалетни, коридор и вход към приемният апартамент, и на второ ниво от емпоре-клуб. компютърна зала, антре, спалня и сервизно помещение, и производствена част. състояща се от шевна зала срила, склад за моторно -делтаиланери, склад детайли и монтажно, машинно и шлосерно помещения за сумата от 140 208 лв. платима по банков път в 7 дневен срок от подписване на договора.

Споменава се, че до настоящия момент така описаната цена не била платена въпреки, че на купувача с нотариална покана от 19.06.2009 г. била дадена последна възможност за изпълнение на задължението.

На тази база е отправено и искане за разваляне на договора за покупко-продажба.

От страна на ответника с отговора на исковата молба не е оспорено сключването на процесния договор, но е направено възражение за симулативност (привидност) на същия. В тази връзка са изложени твърдения, че основанието за прехвърляне на собствеността не било покупко-продажба т.е. заплащане на цена, а елемент от обособяването на производствената дейност на ищеца и отделянето й в самостоятелно дружество -ответното. То обаче било осъществено не по специалния и сложен ред предвиден в ТЗ, а чрез прехвърляне на дружествени дялове между съдружниците в старото и новото дружество и респективно прехвърляне на имущество от старото в новото дружество, което да направи възможно осъществяването на самата производствена дейност. Споменава се, че тези изводи следват от съдържанието на протоколите удостоверяващи проведени общи събрания на съдружниците в двете дружества, извършеното прехвърляне на дялове между съдружници и факта, че в нито един от тези протоколи не се говорило за ПРОДАЖНА ЦЕНА.

На база изложените от страните твърдения и събрания по делото доказателствен материал първоинстанционния съд е постановил решение, с което е развалил процесния договор.

В мотивната част на същото съдът е изразил становище, че не е налице фигурата на симулативна сделка. Споменато е, че действителната воля на страните се установява не само от техните твърдения в подписания договор, но и от всички други факти, които имат значение за установяването й, подкрепени с представени но делото писмени доказателства П. е, че успешното доказване на привидността (симулативността) на договора се извършва с писмен документ (обратно писмо), в който да е посочено, че съгласието за сключване на договора не е истинско, а привидно, каквото доказателство по делото не било представено. На тази база съдът е изградил становище, че процесната сделка не е привидна, но нея е договорена цена на процесния имота в размер на 140 207,90 лв., която не е изплатена от купувача и е дължима т.е. налице е неизпълнение на договора и тон подлежи на разваляне.

Недоволен от това решение ответникът (купувач) е подал и въззивната жалба станала повод за образуване на настоящето дело.

В обстоятелствената част па същата изцяло се говори за неправилност на решението поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила изразяващи се в следното:

недопускане до разпит, като свидетел на адвоката на ищцовото дружество Д. П. ,

в липсата на указания след отказа за този разпит за ангажиране на други доказателства,

в приемането на протокол от проведено ОС на ответното дружество на дата 22.04.2008 г. след изтичане на преклузивния срок по чл. 147 от 1 IIK.

По повод на този протокол е направено и възражение, че е приет като доказателство в отсъствието на ответника и не е дадена възможност на същия да се запознае е него и оспори неговата истинност . На тази база са били отправени и доказателствени искания за отстраняване на допуснатите според жалбоподателя нарушения на съдопроизводствените правила.

При преценката за законосъобразността на обжалваното първоинстанционно решение съставът на ПАС е длъжен да даде отново отговор на въпроса за основателността или не на исковата претенция, с която е бил сезиран пьрвопнетанпионния съд.

На тази база на първо место е нужно да се спомене, че предмет на разглеждане е иск с правно основание чл. 87, ал. 3 от ЗЗД.

Това води до извод, че основателността му е обусловена от това дали в натримониума на ищеца се е породило потестативното право да развали поради неизпълнение процесния договор или не.словията за пораждането му, начина на неговото упражняване и последиците от това са определени разпоредбите на чл. 87-89 от ЗЗД.

От същите на първо место следва извод, че условие за пораждането му в натримониума на даден правен субект е той да е страна по двустранен договор.

Второто изискване е да е налице виновно неизпълнение на задълженията по същия от насрещната страна.

Относно самото неизпълнение от анализа на споменатите по- горе разпоредби на ЗЗД следва да се направи извод, че то следва да е съществено.

В процесния случая ищецът твърди, че подлежащият на разваляне двустранен договор е такъв за покупко-продажба, като с исковата молба е представен и НА, в който е обективирано съвпадение на волеизявленията на двете страни в този смисъл. Това на пръв поглед би следвало да доведе до извод, че този елемент от ФС на правото на разваляне е налице. Според ответника обаче така обективираният в НА договор е спмулативен

(привиден).

Привидната сделка според чл. 26, ал. 2 от ЗЗД е нищожна - не поражда никакво действие (права и задължения), както между страните така и по отношение на трети лица. Това налага първо да се даде отговор на въпроса е или не е налице твърдината ПРИВДИДНОСТ.

Привидната сделка е такава сделка, при която е налице волеизявление за сключването й, но едновременно с това е налице и съгласие между страните по същата, че не се желае тя да породи правни последици. Налице е съзнателно несъответствие между желаното и изразеното. Сключването на привидните сделки е свързано обикновено с желание за създаване на една погрешна представа у трети лица досежно притежанието на правата предмет на една симулативна сделка.

Много често обаче волята на страните не е свързана само с желание за създаване на една погрешна представа у трето лице относно притежанието на правата респективно задълженията предмет на едно привидно правоотношение, но и с желание за прикриване на действителните правоотношения между страните. В тези случаи сме изправени пред едно съчетаване на привидна и прикрита сделка т.е. относителна симулация, при който е налице външно съществуване на едни отношения, които реално не пораждат действие между страните и вътрешно съществуване на друг тип отношения, които са действителни .

По настоящето дело видно от направените от ответника възражения в отговора на исковата молба и уточнението му пред настоящата съдебна инстанция е безспорно, че той не оспорва наличието на воля за ПРЕХВЪРЛЯНЕ т.е. за ПРЕМИЕНАВАНЕ на собственостга от патримониума на ищеца в неговия, но твърди това да е станало на друго основание т.е. твърди се, че страните по обективирания в НА № 59, том III, per. № 2738, hot. дело №395/2008 г. на нотариус МАРИЕЛА ПАВЛОВА е per. № 445 на Н. камара договор за покупко-продажба не са желаели той да породи правни последици, а са го сключили е цел да прикрият друга сделка също имаща за последица ПРЕХВЪРЛЯЕШ НА СОБСТВЕНОСТТА върху недвижимия имот, но на друго основание.

Казаното до тук и факта, че при относителната симулация в отношенията между страните са налице винаги ДВЕ СДЕЛКИ- привидна и прикрита сочи, че до извод за наличието на такава може да се достигне само ако по делото са ангажирани доказателства за направени от страните волеизявления за привидния характер на договора за покупко-продажба, предназначението му да прикрие друга сделка и предмета на същата.

В случая според ответника прикритата сделка е такава за БЕЗВЪЗМЕДНО прехвърляне на ПРАВОТО НА СОБСТВЕНОСТТ с оглед взето решение за отделяне на част от дейността на предприятието.

По този повод следва да се има преввид, че безвъзмездни са договорите, при които не е налице еквивалентно имуществено разместване. Де факто по конкретния казус се твърди, че действителните воли на ищеца за прехвърляне на собствеността и на ответника за придобиване на егидата са обусловени не от наличие на задължение за плащане респ. получаване на еквивалентна имуществена престация, а от взето решение за обособяване на част от дейността на дружеството прехвърлител в новообразувано от същите съдружници ново търговско дружество.

В тази връзка на първо место е нужно да се спомене, че отделянето с оглед разпоредбите на ТЗ е форма на преобразуване на едно търговско дружество. Преобразуването според ТЗ е резултат на един смесен фактически състав, който включва:

Договор за преобразуване, доклад на управителен орган, представяне на договора в TP за обявяване, проверка на преобразуването, предоставяне на информация на съдружниците, вземане на решение за преобразуване и вписване в търговския регистър. Последното с оглед разпоредбите на чл. 263и от ТЗ е предпоставка за настъпване на последиците от преобразуването (в случая отделянето). Тук е нужно да се спомене и, че при преобразуването съгласно чл. 2616 от ТЗ придобитите дялове или акции след преобразуването трябва да са еквивалентни на справедливата цена на притежаваните преди преобразуването дялове или акции в преобразуващото се дружество.

По настоящето дело тезата на ответната страна е свързана с това, че за да се избегне така описаната сложна процедура предвидена в ТЗ от двете дружества са предприети действия по сключване на отделни сделки за безвъзмездно прехвърляне на вещни права и респективно на дялове между съдружници, които в крайна сметка да доведат до резултат еквивалентен на отделянето т.е. преминаване на имущество от едното дружество в другото така, че да не се накърнят правата па съдружниците.

Извършването на така твърдените действия от страните съотнесено с казаното по-горе за преобразуването по ТЗ според състава на ПАС би било логично от икономическа гледна точка ако съдружници в двете дружества са едни и същи лица и е налице еквивалентност в притежаваните от тях дялове или респективно е извършена размяна на такива, при която също да се получи такава еквивалентност.

Във връзка е преценката за основателност на otbciпиковите възражения освен казаното до тук е нужно да се спомене, че наличието на симулация съгласно разпоредбите на чл. 164 от ГПК се доказва с нарочен писмен документ, в който са материализирани волеизявленията и на двете страни, че изразената от тях в ОФИЦИАЛНИЯ писмен договор воля е привидна и не желаят същата да породи действие. Ако пък тази привидност е свързана и е прикриване на друга сделка е нужно в този документ да се съдържат изявления и за това предназначение на привидния договор и такива за предмета на прикрития.

Изключение от правилото, че привидността на една сделка подлежи на установяване с нарочен писмен документ(обратно писмо) е предвидено в разпоредбата па чл. 165, ал. 2 от ГПК. В нея е казано, че това може да стане и със свидетелски показания , по ако в делото има писмени доказателства, изходящи от другата страна или пък удостоверяващи нейни изявления пред държавен орган, които правят вероятно твърдението й, че съгласието е привидно.

С оглед на казаното е нужно да се спомене, че по настоящето дело нарочен писмен документ съдържащ изявления на двете страни в изложения по- горе смисъл не е представен.

Ответната страна обоснова своите твърдения на база съдържаща се информация в този смисъл в представени от нейна страна протоколи от общи събрания на двете дружества и е оглед на факта, че след взетите решения на тези общи събрания са извършени действия по прехвърляне на дялове между съдружници в двете дружества и такива за прехвърляне на права върху имущества.

По този повод е нужно да се спомене, че видно от протокола за проведено общо събрание на съдружниците в ищцовото дружество на дата 20.09.2007 г. всички те ( О. представлявано от З. А. Б. ) са взели решение за ,,преструктуриране па производството в самостоятелна структурна и юридическа единица („А." ООД), която да е отделена от летателната дейност на ищцовото дружество". Решено и е, че това дружество ще предостави на новообразуваното всички материални запаси и активи пряко свързани с производствената дейност.

Видно от удостоверението на Сз ОС на стр. 42 от делото на 31.10.2007 г. в регистъра на съда е вписано споменатото по- горе ново дружество, в което съдружниците са същите, като в дружеството ищец „А." ООД.

От протокол за проведено общо събрание на дружеството ищец на дата 22.04.2008 г. от страна на споменатите по- горе съдружници става ясно, че е взето решение за прехвърляне от съдружниците Г на притежаваните от тях дялове в дружеството на лицето З както и за ПРЕХВЪРЛЯНЕ от дружеството ищец на дружеството ответник на имота предмет на процесната сделка.

От протокола удостоверяващ провеждането на общо събрание на ответното дружество на дата 22.04.2008 г.(стр. 33 от делото) е видно, че четиримата съдружници също са взели решение за прехвърляне на притежаваните от съдружника юридическо лице 15 дяла по равно на останалите трима съдружници

С. от протокол удостоверяващ провеждането на общо събрание приложен на стр.83 от делото на Сз ОС е видно, че на дата 22.04.2008 г. от страна на четиримата съдружници в ответното дружество е взето и решение за ЗАКУПУВАНЕ на процесния недвижим имот от ищеца на цена не по - ниска от данъчната оценка.

Във връзка с това решение за състава на ПАС е без значение, че е материализирано в писмен документ различен от протокола приложен на стр. 33 от делото при условие, че няма данни то да е било оспорено по реда на чл. 74 от ТЗ.

За пълнота по този повод е нужно да се спомене, че въпросът предмет на решението е обсъждан, като част от дневния ред от всички съдружници и те единодушно не само са гласували за приемането му, но са и положили подписи под самия протокол за удостоверяване на това обстоятелство. По тази причина ПАС счита, че не може да се говори и за нарушение на правилата на 138 и сл. от ТЗ дори решението да е взето на същата дата , но в един по- късен момент т.е. отделно от тези удостоверени в протокола на стр. 33 от делото.

По отношение на този втори протокол е нужно да сс спомене, че той не е приет като доказателство по делото в нарушение на предвидените в ГПК правила. Това е така по причина, че представянето му се е наложило с оглед направените възражения с отговора на исковата молба и съответно съобразно разпоредбата на чл. 372 от ГПК ищецът с

допълнителната искова молба е пожелал той да бъде изискан от ответника, който е логично да го притежава или от нотариуса, пред който е представен при сключване на процесния договор.

Съответно на база взетите решения от съдружниците в двете търговски дружества на дата 02.09.2008 г. са извършени действията по прехвърляне на дяловете. Тук е нужно да се отбележи, че видно от съдържанието на договорите по чл. 129, ал. 2 от ТЗ всеки от тях е възмезден т.е. прехвърлянето от всеки един от съдружниците е извършено срещу ПАРИ.

От така описаното съдържание на представените по делото писмени документи за състава на ПАС може да се достигне единствено до извод, че е била налице воля част от извършваната от ищцовото дружество дейност за напред да се предостави за изпълнение на друга структурна единица - ответника. Безспорно е и това, че съдружниците са решили до този краен резултат да се достигне не по предвидения за това ред в ТЗ, а чрез извършване на няколко ПРЕХВЪРЛИТЕЛНИ сделки на имущество и дялове. Никъде обаче в решенията на общите събрания и на двете дружества не става реч за характера на това прехвърляне т.е., че то ще бъде БЕЗВЪЗМЕЗДНО и, че дружеството преобретател не ще дължи насрещна престация (даже напротив видно от казаното до тук за протокола на ответника от 22.04.2008 г.).

По този повод е нужно да се спомене, че от страна на законодателя израза „П." се използува, като родово понятие т.е. както за възмездените така и за безвъзмездните сделки и поради това. не може да се прави извод, че вземайки решение за ПРЕХВЪРЛЯНЕ, без да е определена цена ищецът е изразил воля за БЕЗВЪЗМЕЗДНОСТ.

Това становище на ПАС е потвърждава и от факта, че в решенията на двете общи събрания се говори за „П." на дялове, което видно от съдържанието на представените договори несъмнено е било ВЪЗМЕЗДНО.

Ето защо съставът на ПАС с оглед на изложеното но никакъв начин не може да достигне до заключение, че между страните е имало договореност за привидност на процесния договор и такава е него да се прикрие друг такъв за БЕЗВЪЗМЕДНО прехвърляне на ПРАВОТО НА СОБСТВЕНОСТТ с оглед взето решение за отделяне на част от дейността на предприятието.

В тази връзка още веднъж е нужно да се спомене, че БЕЗВЪЗМЕЗДНОСТТА на прехвърлянето би била логична при наличие на ЕКВИВАЛЕНТНОСТ на притежаваните от съдружниците в двете дружества дялове след т.н. отделяне, но данни в тази насока не се съдържат нито в протоколите, нито пък са ангажирани по делото.

От друга страна е нужно да се има предвид, че до извод за наличие на твърдяната относителна симулация не би могло да се достигне дори и да приемем, че е налице хипотезата на чл. 165, ал. 2 от ЕПК и гласните доказателства са допустими. Де факто от единствения разпитан по делото свидетел заключение за наличие на воли у двете страни за привидност на процесната сделка и прикриване със същата на друга такава не може да се направи.

По повод на тези гласни доказателства следва още веднъж да се спомене, че адвокатът пълномощник на ищцовото дружество не може да бъде свидетел с оглед разпоредбите на чл. 166 от ЕПК, а и с оглед чл. 45, ал. 2 от ЗА при условие, че се иска той да бъде разпитван за обстоятелства поверени му от клиент.

От друга страна съдът отказвайки да допусне до разпит този адвокат не носи задължение да укаже на ищеца да ангажира други гласни доказателства. Според чл. 146 от ЕПК съдът дължи произнасяне за подлежащите на доказване факти и обстоятелства и разпределяне на доказателствената тежест, но не и за това как следва да се извърши самото ДОКАЗВАНЕ.

От изложеното до тук за състава на ПАС следва извод, че не може да се говори за привидност на процесната сделка и нищожност на същата на това основание.

От друга страна от представените по делото доказателства е несъмнено, че ответникът дължи на ищеца по силата на процесния договор сумата от 140 208 лв. Несъмнено и е, че той не е ИЗПЪЛНИЛ задължението си, нито в срока предвиден в сделката, нито в допълнително дадения такъв с нотариалната покана получена на 16.06.2009 г„ нито към настоящия момент. Това води до извод, че е налице неизпълнение и договорът за покупко-продажба следва да се развали. В този смисъл е и решението на първоинстанционния съд, което налага то да бъде потвърдено, а ответникът осъден да заплати 5166 лв. разноски пред настоящата инстанция.

Водим от това съдът

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело № 406/2009 г. на Старозагорския окръжен съд решение, с което е развален сключения па 02.09.2008 г. и материализиран в НА № 59, том III, per. № 2738, hot. дело №395/2008 г. на нотариус МАРИЕЛА ПАВЛОВА с per. № 445 на Н. камара договор за покупко-продажба на следния недвижим

имот:

поземлен имот с площ от 4 554 кв.м по документ за собственост, а по скица с площ от 4 642 кв.м. седма категория, находящ се в местността „Г.", в землището на град К. , Община К., с административен адрес град К., кв. Летището № 98, представляващ имот № 307024 по картата за възстановена собственост на землището, с ЕККАТЕ 35167 при граници: п. имот с № 307023 - кравеферма на „А." О. , поземлен имот № 307025 - кравеферма на „А." ООД. поземлен имот № 090006 нива па наследници на , поземлен имот № 090005 нива на наследниците на А, поземлен имот № 090004 - нива па наследниците на С. № 000649 местен път на община К. и № 307032 местен път на община К., заедно построените в имота едноетажна сграда, със застроена площ от 638 кв. м. и разпитата застроена площ от 737, 80 кв. м. , обособена на две нива. представляваща цех за монтаж на летателни апарати с административно - битова част. състояща се на първия етаж от клуб на пилота, компютърна зала, кафе- бар, склад към кафето, сервизни помещения, тоалетни, коридор и вход към приемният апартамент, и на второ ниво от емпоре-клуб, компютърна зала. антре, спалня и сервизно помещение, и производствена част. състояща се от шевна зала срила, склад за моторно -делтапланери, склад детайли и монтажно, машинно и шлосерно помещения и „А." ООД. гр. К. е осъден да заплати на „А." гр. С., бул. „. шосе" № 229, офис цешър „Д.". ет.* офис № 10 сумата от 5 608,32 лева направени по делото разноски.

ОСЪЖДА .. А. Д. Д." О. , гр. К. да заплати на „А." гр. С., бул. „. шосе" № 229. офис център „Д.". ет.*, офис № 10 сумата от 5166 лв. разноски за настоящата инстанция.

Решението може да се обжалва в 1 месечен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред В КС.