РЕШЕНИЕ

гр. Пловдив, 14.04.2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, гражданска колегия, в открито

заседание на двадесет и шести март две хиляди и десета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДКА ПЕТРОВА

ЧЛЕНОВЕ: СТЕЛА ДАНДАРОВА

ГАЛИНА АРНАУДОВА

с участието на секретаря АННА СТОЯНОВА, като разгледа докладваното от съдията А. в.гр.д. № 843/2009 г. по описа на ПАС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 196 и сл. от ГПК /отм./ във вр. с § 2, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на ГПК.

Подадена е въззивна жалба от М-. на отбраната - София против решение № 1202/30.06.2009 г., постановено по гр.д. № 2724/2007 г. по описа на Пловдивския окръжен съд - XV състав, в частта, в която той е осъден да заплати на С. П. неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд в размер на 4 155,31 лв., както и разноски по сметка на Пловдивския окръжен съд в размер на 168 лв. Жалбоподателят твърди, че решението в тази част е неправилно, незаконосъобразно и необосновано по изложените в жалбата съображения, поради което моли съда да го отмени в тази част и да постанови друго, с което да отхвърли иска изцяло. Претендира разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение.

Въззиваемият С. П. моли да бъде оставена без уважение жалбата като неоснователна и недоказана и да бъде оставено в сила като правилно първоинстанционното решение. Претендира разноски.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното:

Съдът намира, че жалбата е подадена в срок, изпълнени са и останалите законови изисквания по отношение на нея и същата като ДОПУСТИМА следва да бъде разгледана по същество.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с предявения от С. П. против М-. на отбраната - София иск по чл. 203, ал. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република Б. /отм./. Ищецът твърди, че е работил в П. 32040 - К. на щатна длъжност „О." при изпълнение на непрекъснато 24-часово дежурство, към това дежурство са били прослужвани допълнително 2 часа за подготовка и развод, като в периодите на почивки между тези дежурства по устна заповед на командира на поделението е бил викан да изпълнява различни по вид дейности - комунални, участие в почетни караули, посрещане на гости и др., като за този извънреден труд не му е било заплатено, поради което моли съда да постанови решение, с което да осъди ответника да му заплати сумата 5 840,20 лв., представляваща неплатено трудово възнаграждение за положен извънреден труд за периода 01.01.2005 г. -30.04.2007 г., ведно със законната лихва върху сумата, начиная от датата на завеждане на исковата молба в съда до окончателното й изплащане. Претендира разноски.

Ответникът оспорва иска като неоснователен и недоказан и моли съда да го отхвърли. Претендира разноски, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение.

С обжалваното решение е осъдено М-. на отбраната - София да заплати на С. П. неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд за периода 01.01.2005 г. - 30.04.2007 г. в размер на 4 155,31 лв., ведно със законната лихва върху сумата, считано от 17.10.2007 г. до окончателното й изплащане, както и да заплати по сметка на Пловдивския окръжен съд направените разноски от 168,00 лв., като е отхвърлен искът за разликата над 4 155,31 лв. до 5 840,20 лв., а С. П. е осъден да заплати на М-. на отбраната 241,00 лв. разноски по делото.

Решението в частта, в която искът е отхвърлен и са присъдени разноски на ответника, не е обжалвано и е влязло в сила, като предмет на въззивното производство е решението само в осъдителната му част.

Настоящият състав приема, че пасивно материално и процесуалноправно легитимиран да отговаря по предявения иск е М-.то на отбраната, тъй като договорите за кадрова военна служба се сключват с министъра на отбраната или упълномощени от него длъжностни лица, в случая командира на поделението /чл. 122, ал. 1 от ЗОВСРБ /отм./, като служебното правоотношение възниква между М-. на отбраната и военнослужещия.

Не се спори между страните, че на 01.12.2004 г. е бил сключен договор за кадрова военна служба № 80/01.12.2004 г. между С.П.И. министъра на отбраната, представляван от командира на П. 32040, който е действал до 30.04.2007 г., като по силата на този договор ищецът се е съгласил да изпълнява длъжността „охранител" в обект за изпълнение на непрекъснато 24-часово дежурство.

Съгласно чл. 203 от ЗОВСРБ /отм./, но действащ към процесния период седмичната продължителност на служебното време на кадровите военнослужещи е 40 часа, а в случаите на превишаване на продължителността на служебното време се отдава писмена заповед на командира или началника при условия, определени в Правилника за кадровата военна служба /ПКВС/, и на кадровия военнослужещ се заплаща възнаграждение за извънреден труд в размер, определен от Министерския съвет.

Легална дефиниция на понятието „извънреден труд" е дадена в разпоредбата на чл. 158, ал. 2 от ПКВС /отм., но действащ към процесния период/, съгласно която това е трудът, с който се превишава продължителността на служебното време, определена в чл. 203, ал. 2 от ЗОВСРБ и е положен над определената месечна продължителност на служебното време, определена по реда на чл. 152, ал. 6 от правилника.

За по-детайлно определяне на положения от кадровите военнослужещи извънреден труд и начина за неговото заплащане е издадена заповед № ОХ-313/08.05.2001 г. на министъра на отбраната, съгласно която дневната нормална продължителност на служебното време на кадровите военнослужещи при петдневна работна седмица е 8 ч. /т. 1/, за тези, включени в месечен график за изпълнение на дежурства, общата продължителност на служебното време се определя в часове на базата на работните дни за календарния месец и нормалната продължителност на служебното време /т. 4/ и се изчислява сумирано за всяко полугодие на календарната година /т. 8.2/, а фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното време се отчита като извънреден труд /т. 71, за който трябва да се води книга за положен извънреден труд от кадровите военнослужещи /т. 16/ и се изготвят отчети за положения извънреден труд и изплатеното за него възнаграждение за всяко полугодие /т. 18/ в определени размери /т. 26 - т. 30/.

От показанията на разпитаните в първоинстанционното производство свидетели Л. Н. и Т. Т. , които съдът като непротиворечиви и отразяващи техни преки и непосредствени впечатления кредитира, се установява, че когато охранителите в поделението, в т.ч. ищецът, са изпълнявали служебните си задължения по даване на дежурство, което е започвало в 15 ч. и е било 24-часово, са били длъжни да се явят в поделението в 14 ч. и са отстъпвали от наряд на следващия ден в 16 ч., т.е. нарядът е продължавал около 26 часа, първите три месеца след постъпването си на работа към декември 2004 г. охранителите почивали по три дни между дежурствата, след това започнали да почиват по два дни, а имало случаи, в които въобще не почивали между нарядите, самите наряди били записвани в нарядна книга, която се водела в поделението, първите 2-3 месеца те били 7, а след това по 8-9, даваните наряди били средно с около 20 часа седмично над предвидените в закона и договорите им 40-часова работна седмица, като обяснението било, че няма достатъчно хора, но за този извънреден труд на охранителите, в т.ч. на П. , не било заплащано възнаграждение и не им били давани компенсации, при необходимост /учение или проверки/ били викани между нарядите и им било възлагано почистване и оправяне на градинките, като при извършване на тези дейности охранителите не са полагали никъде подпис за явяването си на работа, по време на учението кооператив през 2005 г., подготовката за което е била около 15 дни военнослужещите всеки ден са ходили на работа - за наряд или за извършване на други дейности - косене на трева, оправяне на градинки, боядисване на бордюри, за тези дейности са били викани не само тогава, но и през целия период, между нарядите са се явявали и при общ строй, стрелби, почетни караули, празници, физическа подготовка, маршируване, полагане на изпити, всеки месец имало 1 ден стрелби и 1 ден общ строй, като това било разпоредено от командира на поделението или от капитан Ш-. като пряк началник и ставало с различна периодичност - 2, 3 или 4 пъти в месеца.

Обстоятелството, че 24-часовите дежурства, които са давали охранителите в поделението по утвърден график, в т.ч. ищецът, на практика всеки път са продължавали по 26 часа поради това, че те са били задължени да се явят за инструктаж в 14 ч., т.е. 1 час преди началото на дежурството, и са били освобождавани в 16 ч. на следващия ден след развод на наряда, приемане на караулното и приемане и смяната на постовете, се установява и от показанията на свидетелите И.А. и .Г.И,. разпитани във въззивното производство, които съдът кредитира.

Тези факти се признават и от свидетеля А.Ш.-., разпитан пред настоящата инстанция, който е изпълнявал длъжността „Началник на комендантско охранителна секция" в поделението в процесния период. Поставен в условията на очна ставка с останалите двама свидетели в съдебно заседание на 13.11.2009 г., той признава, че охранителите са били длъжни да се явят в поделението в 14 ч. в деня, в който са отдавали дежурство, за инструктаж, а на следващия ден са били освобождавани в 15,30 ч., освен тези, които са били трета смяна и са си тръгвали по-късно.

От показанията на посочените свидетели /без св. Ш-./, както и от тези на свидетеля Т.Н,. разпитан в първоинстанционното производство, се установява също, че през периода 2005 г. - 2007 г. всички охранители, включително П. , са били викани в дните между нарядите, в т.ч. в дните, когато са ползвали компенсации, за извършване на комунални дейности - боядисване на бордюри, косене на трева, почистване на алеи, копане на градинки, поправка на запушена тоалетна, риене на сняг, това се налагало поради факта, че към началото на 2005 г. въобще не бил създаден комунален взвод, а след създаването му продължили да ги викат, тъй като персоналният състав на този взвод се запълнил по-късно, повикванията са били с различна периодичност, но средно месечно са били 3-4-5 пъти за около 4-5 часа всеки път, за тези допълнителни явявания не е била показвана на военнослужещите писмена заповед на командира, а те са били информирани чрез съобщения на информационното табло, в които е пишело кои дни са без компенсация, понякога в тях е било посочено да се явят всички без стария и новия наряд и под тези съобщения е стоял подписът на ротния командир или е ставало с устна заповед на коменданта Ш-..

Съдът не кредитира показанията на свидетеля А.Ш.-. в частта за това, че през процесния период кадровите военнослужещи от охранителната рота не са били викани за извършвани на комунални дейности. От една страна самият свидетел, поставен при условията на очна ставка със свидетелите А. и .И. в съдебно заседание на 13.11.2009 г., признава, че през 2005 г. комунално-битовият взвод не е бил попълнен с персонален състав изцяло, поради която причина през август и септември 2005 г. във връзка с провеждано учение всички охранители са били викани 15 дни за подготовка и 10 дни за учението за осъществяване на посочените дейности.

От друга страна свидетелят Ш-. при очната ставка признава също, че в дните, когато не е имало официална заповед за компенсация между 24-часовите дежурства, кадровите военнослужещи са били викани за извършване на комунални дейности през периода 2006 г. - 2007 г., въпреки че не е имало писмена заповед за това, като по този начин за тези обстоятелства по отношение на двата периода сам се отказва от първоначално дадените показания в същото съдебно заседание.

По делото са представени графици за работното време /по часове/, прослужено от кадровите войници от охранителната рота In. 96 - лв.120 от първоинстанционното дело/, в които е отразено, че за периода от декември 2005 г. до юли 2006 г. дежурствата са били с продължителност 26 ч., както и е отбелязан допълнително положен от П. труд в поделението в дните между нарядите, в т.ч. в дни, в които той е застъпвал или отстъпвал от такъв.

Посочените графици са представени от ищеца в незаверен вид, като ответникът е бил задължен по реда на чл. 152 от ГПК /отм./ да ги представи в оригинал или в заверено копие, но в дадения му срок той е заявил, че такива документи не се съхраняват в П. 32040, не е ясно как, от кого и поради какви причини са създадени, поради което е поискал те да не бъдат приети като доказателства по делото. В съдебно заседание на 26.03.2009 г. ищецът се е отказал от събиране на тези доказателства и те не са били приети по делото, поради което въз основа на тях не могат да се приемат за установени спорните факти.

Предвид това, че оригиналните документи не се съхраняват в поделението, тъй като са унищожени с изтичане срока за съхраняването им, по реда на чл. 134, ал. 1 от ГПК /отм./ е разпитан свидетелят Т.Н,. от чиито показания се установява реда и процедурата по съставяне на тези графици, но не и конкретното им съдържание, в т.ч. продължителността на нарядите - 26-часова, или допълнително положения от ищеца труд.

От дадените от ищеца обяснения по реда на чл. 114 от ГПК /отм./ в съдебно заседание на 05.03.2010 г. пред настоящата инстанция, не са направени признания за неблагоприятни за него обстоятелства, поради което те нямат доказателствена стойност.

С определение от съдебно заседание на 18.06.2009 г. и предвид изричното признание на процесуалния представител на ответника юрисконсулт К. първоинстанционният съд е признал за безспорно установено между

страните, че за периода 01.01.2005 г. - 01.05.2007 г. ищецът не е полагал 17-часови дежурства, а всички дежурства са били с нормативна продължителност 24 ч.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено, че през процесния период между страните по делото е имало сключен договор за кадрова военна служба, като П. е бил охранител в П. 32040 - К. и като такъв е отдавал 24-часови дежурства по график, които са били удължени с още 2 ч. за инструктаж, развод, приемане и предаване на постовете, а в дните между дежурствата, а понякога и в дните, в които е свършвало дежурството, ищецът е бил викан средно 3 пъти месечно и е полагал допълнителен труд за домакински дейности от по 4 ч.

Противен извод не може да бъде изведен от представените в първоинстанционното производство служебни справки /л. 48 - л. 53 и л. 55 - л. 56/, както и от приетото в настоящето производство препис-извлечение от книга за отчитане на положения извънреден труд от кадровите военнослужещи.

В първата от тях са посочени датите на застъпване на наряд и датите на ползване на компенсации от П. през процесния период - факти, за които не се спори между страните.

Във втората служебна справка ответникът признава, че през периода П. е участвал в общ строй, стрелби и други мероприятия около 53 часа, които обаче не са отразени във водената в поделението писмена документация, в т.ч. и в книгата за положен извънреден труд.

По тази причина, а и доколкото със събраните по делото гласни доказателства се установява по категоричен начин фактът, че охранителите, в т.ч. П. , са били викани често за изпълнение на домакински дейности, който труд не е бил отразяван в книгата за извънредния труд на кадровите военнослужещи, съдът приема, че тази книга не е водена редовно и само въз основа на нея не може да се прецени дали и в какъв обем е положеният от ищеца извънреден труд за периода.

Тук следва да се посочи, че настоящият състав приема, че гласните доказателства са допустимо доказателствено средство по делото, тъй като чрез тях се установява фактически положеният от П. труд в поделението за процесния период, доказване на който няма процесуална забрана да се извърши посредством свидетели, още повече, че не са били водени редовно изискуемите от ПКВС /отм./ и издадената въз основа на него заповед на министъра на отбраната книга за отчитане на извънредния труд и следващите се от това документи, в т.ч. не са били издавани заповеди от командира на поделението или упълномощено от него лице при необходимост за полагане на такъв труд, дори за този, за който ответникът признава в служебна справка от 19.06.2008 г.

От друга страна съдът намира, че посочените гласни доказателства установяват по безспорен начин полагането от ищеца на допълнителен труд средно 3 пъти месечно по 4 ч., въпреки липсата на конкретни дати кога е ставало това. При мотивиране на този извод съдът има предвид продължителността на процесния период /около 2 години и половина/, отдалечеността му във времето /началният момент на който е преди повече от 5 години/, създадената трайна практика в поделението за допълнително викане на охранителите за извършване на домакински дейности и субективната способност на човешката памет да съхранява събития и да ги възпроизвежда правилно след известен период от време, както и разпоредбата на чл. 130 от ГПК/отм./.

От заключението на приетата в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза с вещо лице В.К,. което съдът като компетентно възприема, се установява, че за периода от 01.01.2005 г. до

30.04.2007 г. при изпълнение на 24-часовите дежурства ищецът е положил извънреден труд като разлика между фактически отработеното служебно време и нормалната продължителност на служебното време, за което му се дължи допълнително възнаграждение в размер на 1 195,97 лв., което не му е било изплатено от ответника, като тази сума е изведена въз основа на корекцията в приложение № 4 към това заключение, направена от вещото лице в съдебно заседание на 26.03.2009 г., която е приета като неразделна част от основното заключение и против която страните не са направили възражения в дадения им за това срок. Това заключение е изготвено единствено на база на представената от ответника писмена документация в П. 32040 /постови ведомости, заповедни книги/ и при съобразяване с действащите нормативни актове, определящи вида, продължителността и размера на положения извънреден труд.

По искане на ищеца и във връзка с направените от него три възражения против изчислената продължителност на положения от него извънреден труд /липсата на 17-часови дежурства за процесния период, фактическа продължителност от 26 ч. на всяко дежурство и полаган допълнителен труд за домакински дейности/ е допуснато и прието допълнително заключение на вещото лице К-.. В него е преизчислен размерът на дължимото възнаграждение за извънреден труд, като за процесния период всички дежурства са приети за 24-часови с добавяне на 2 ч. допълнително време за развод и организационни дейности, а във вариант I от заключението е добавено и времето, когато П. е викан между дежурствата 3 пъти месечно по 4 ч. за изпълнение на други комунални работи, като в този вариант дължимото на ищеца възнаграждение за положен извънреден труд в поделението за претендирания период е в размер на 4 155,31 лв.

Пред настоящата инстанция е прието още едно заключение на съдебно-счетоводна експертиза с вещо лице В.К,. от което е видно, че за процесния период ищецът е полагал труд в поделението, като се е явявал за носене на дежурства, за което, както и за ползването на компенсации и платен годишен отпуск са били издавани заповеди на командира на поделението, подробно описани в заключението, за този период П. не е бил командирован, а общият брой на делничните дни, за които няма отдадена писмена заповед за застъпване/отстъпване от дежурство или ползване на компенсация за периода са 58, а общият брой дни за същия период, за които е изчислявано допълнително възнаграждение за извънреден труд при явяване 3 пъти месечно в поделението, са 84.

Съдът счита, че от последното заключение не могат да бъдат променени формулираните правни изводи по причина на това, че от събраните по делото гласни доказателства се установи, че кадровите военнослужещи от охранителната рота, в т.ч. ищецът, са били викани в поделението и в дни, когато официално са ползвали компенсации, както и в дни, в които са отстъпвали от дежурство, без да им е показвана писмена заповед за това или за отмяна на компенсацията.

Този факт, в съчетание с установената нередовност при водене на писмената документация от компетентните органи в поделението по повод положения извънреден труд от военнослужещите, дава основание на съда да счита, че само от издадените писмени заповеди за отдаване на наряд и ползване на компенсации не може да се приеме за доказано, че в тези дни охранителите не са били викани за комунални дейности, което от своя страна да мотивира невъзможност за полагане на такъв труд извън посочените от вещото лице 58 дни за периода.