РЕШЕНИЕ

Секретар Стефка Костадинова Прокурор

като разгледа докладваното от съдията Цветана Михова търговско дело номер 422 по описа за 2010 год!

година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е въззивно по чл.258 и сл. ГПК.

С решение № 35 от 18.02.2010 година, постановено по търг.д. № 269/2009 година Кърджалийският окръжен съд е отхвърлил предявения установителен иск от „О."Е. гр. С. против „ П. ООД гр. К. за признаване за установено, че „П." ООД дължи на „О." Е. сумата 400 000 евро по договор за заем от 04.03.2009 година, както и договорна лихва 5% в размер на 20 000 евро, считано от 04.03.2009 година, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 08.04.2009 година до окончателното й изплащане, както и сумата 24331 лева разноски по делото, от които 16431 лева за внесена държавна такса и 7900 лева адвокатско възнаграждение, съгласно изпълнителен лист от 16.04.2009 година и заповед № 446/16.04.2009 година за изпълнение на парично задължение, издадени по ч.гр.д. № 430/2009 година по описа на Кърджалийския районен съд по представен договор за заем от 04.03.2008 г. Осъдено е дружество „О."Е. гр. С. да заплати на „П." ООД гр. К. разноски по делото в размер на 9290.50 лева.

Решението е обжалвано от „О."Е. гр. С., при оплаквания за неправилност, с искане да бъде отменено, а предявеният по делото иск да бъде уважен със законните последици.

В писмения отговор на въззивната жалба ответникът по иска „П."ООД гр. К. оспорва изцяло нейната основателност, както и твърденията за неправилност на първоинстанционното решение.

От събраните по делото доказателства, които прецени поотделно и в тяхната съвкупност, при спазване разпоредбите на чл.269- 273 ГПК, Пловдивският апелативен съд пие следното:

Предявен е положителен установителен иск по чл.422, ал.1 ГПК във връзка с чл.415, ал. 1 ГПК.

Като ищец по делото „О." 1 ООД гр. С. твърди в исковата молба, че ответникът „П."ООД гр. К., като заемател по договор за заем от 04.03.2009 година, му дължи сумата 400000 евро, и договорна лихва от 5 % в размер на 20000 евро, за които суми, ведно със законната лихва и направените разноски на основание чл.417, т. З ГПК се е снабдил със заповед за изпълнение и изпълнителен лист по ч. гр.д. № 430/2009 година по описа на Кърджалийския районен съд. Поради направено в срока по чл.414 ГПК възражение от длъжника срещу заповедта за изпълнение и на основание чл.422, ал.1 ГПК във връзка с чл.415, ал.1 ГПК „О."Е. е предявило настоящият положителен установителен иск за признаване съществуването на вземанията срещу ответника по писмения договор за заем, с нотариална заверка на подписите на страните от 04.03.2009 година, за които е издадена заповед за изпълнение и изпълнителен лист.

Ответникът оспорва основателността на предявения по делото иск с възражения за липсата на договорна обвързаност между страните по договор за заем, поради сключването му от лице без представителна власт да договоря от името на дружеството посочено като заемател, за незабавно противопоставяне от страна на търговеца на действията на договарящите на осн. чл.301 ТЗ и за нищожност на сделката, като абсолютно симулативна по чл.26, ал.2 ЗЗД.

На 04.03.2009 година е сключен писмен договор с нотариална заверка на подписите на договарящите, по силата на който Ангел Б. И. , като съдружник в търговско дружество „П."ООД гр. К. е договорил с ищеца „О."Е. гр. С. даването на заем в размер на 400 хиляди евро, с 5% лихва, със задължение за връщане на сумата от заемателя „П."ООД на осем равни месечни вноски от по 50000 евро, с падеж на първата вноска на 04.04.2009 година, а на последната до 04.11.2009 година. Договорено е условието, че неплащането на която й да е от вноските прави предсрочно изискуемо вземането за цялата сума, в нова число главница, лихви и разноски. Отразено е в договора, че сумата се дава с цел финансиране, доизграждане и СМР на собствения на заемателя обект в гр. С., представляващ жилищна сграда с магазини и подземни гаражи в УПИ XII-94, кв. 18, м."С.". При сключване на договора съдружникът Ангел И. се е легитимирал като представляващ дружеството с нотариално заверено пълномощно от 12.01.2009 година, издадено от Р. Ю. М. , един от законните представители към тази дата.

С РКО от 04.03.2009 година от касата на „О."Е. на Ангел И. е броена сумата 400 хиляди евро, с отразена левова равностойност от 782332 лева.

От заключението на вещото лице по приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, изготвена от Г. Д. , е установен произхода на сумата, която в търговското дружество ищец е постъпила с ПКО № 1 от 25.02.2009 година от дружество „Б."АД-София. Стопанската операция е отразена по счетоводните сметки и оборотната ведомост за м.февруари и счетоводните записвания при ищеца са редовни. Според същата експертиза, в счетоводството на ответника постъпването на сумата не е отразено по банков или касов път, поради което няма и счетоводни записвания. От заключението на същото вещо лице, по приетата от съда допълнителна експертиза, е установено, че заемодателят към датата на сключване на договора за заем е разполагал е парични средства в размер на 795369 евро, с левова равностойност от 1 555 607.1 1 лева.

По делото е установено, че към датата на сключване на договора за заем договарящият от името на „П." ООД Ангел И. е имал качество на съдружник в дружеството, тъй като изключването му от ОС на съдружниците, проведено на 28.10.2008 година, не е било вписано. По това обстоятелство е постановен отказ от вписване на АП № 20081113095843/14.11.2008 г. На 16.01.2009 година е проведено друго ОС на съдружниците, на което с решение е задължен съдружника Ангел И. на внесе сумата 7500 лева, допълнителна парична вноска. Законните представители на „П."ООД са насрочили още две общи събрания за 27.03.2009 година и за 29.04.2009, в дневния ред на които е включено предложението за изключване на съдружника Ангел И. , но по делото е установено, че поканите за тези общи събрания въпреки положените усилия, не са били връчени на този съдружник . Същевременно Ангел И. е бил надлежно уведомяван, без да е имал представителна власт по отношение на ответното дружество, за предприетите действия по принудителното изпълнение, като лично е получил поканата до дружеството за доброволно изпълнение на 28.04.2009г., по образуваното изпълнително дело от ЧСИ Б. , по което взискател е заемодателят „О."Е. , а длъжник ответника по делото. Сключването на договора за заем от името на „П."ООД, както и получаване на покана за доброволно изпълнение по изпълнителното дело, образуваното на основание издадена заповед за изпълнение по чл.417 ГПК и изпълнителен лист срещу това дружество, въз основа на същия договор за заем, са действия на съдружника предприети в периода, в който дружеството е правило неуспешни опити да проведе общи събрания, в дневния ред на които неизменно е включена точка за приемане на решение за неговото изключване. От тези доказателства по делото се налага извода, че поради влошените отношения между останалите съдружниците в ответното дружество и съдружника Ангел И. , извършените от него правни действия по сключването на договора за заем с ищеца са станали известни на ответното дружество в по-късен момент. В случая това е датата 18.05.2009 г., на която законните представители на „П." ООД са поискали от Агенция по вписванията удостоверение за вещни тежести върху собствения имот, при което е установено, че върху отделните обекти на собственост в изгражданата сграда в гр. С., е наложена възбрана от ЧСИ по образуваното от ищеца като взискател изпълнително дело за събиране на дължимите суми по писмения договор за заем, на основание заповед за изпълнение на парично задължение, издадена по чл.417, т. З ГПК и изпълнителен лист в полза на заемодателя. Възбраната върху 70.71% идеални части от поземления имот в гр. С., кв."С." както и върху 94 апартамента, магазини, ателие и парко-места, е наложена с постановление на ЧСИ Б. от 23.04.2009 година. Призовката за доброволно изпълнение е адресирана до ответното дружество по неговото седалище и адрес на управление, но е била връчена на 28.04.2009 година на съдружника Ангел И.

На 25.05.2009 година от „П."ООД е направено писмено възражение по чл.423 ГПК срещу издадената заповед за изпълнение и е подадена молба по чл.420 ГПК за спиране на изпълнението.становено е, че възражението и молбата за спиране са били уважени от въззивния съд, както и че в резултат на това „О."Е. е предявило настоящият иск за съществуване на своето вземане срещу ответника по договор за заем от 04.03.2009 година на основание чл.422 във връзка с чл.415, ал.1 ГПК.

Основният спорен по делото въпрос е относно упълномощаването на Ангел И. и предоставянето му на право да сключва договор за заем в посочения размер, от името и за сметка на представляваното дружество.

От представеното в тази връзка като писмено доказателство нотариално заверено пълномощно от 12.01.2009 година е установено, че съдружникът Ангел И. е упълномощен от законния представител на ответното дружество Р. М. с конкретни права, във връзка с извършването на строителство на жилищна сграда с магазини и подземни гаражи в гр. С., в УПИ XII-194, кв.18, м."Ботевградско шосе", като представлява дружеството пред всички държавни и/или общински органи, физически и юридически лица/община София, ВиК, електроразпределителните и електроснабдителните предприятия, БТК и др./, като от името на представлявания подава молби, декларации, заявления, да изисква скици, визи разрешения за строеж, одобряване на планове и проекти, да подписва актове и протоколи по време на строителството и общо да извършва всякакви правни и фактически действия свързани със това строителство.пълномощаването включва още представляване на дружеството в отношенията с други търговци, държавни органи и учреждения, получаване на документи, актове за наложени глоби, представляване пред Агенция по вписванията, включително да извършва от името на дружеството всякакви действия, като попълва и подписва всякакви документи във връзка с това.пълномощаването включва сключване от името и за сметка на дружеството всякакъв вид договори във връзка с делегираните му права, правни действия по оформяне и подаване на необходими документи във връзка с извършваното строителство, като за целта подписва всякакви договори и документи от името на представлявания Р. М. , в качеството му на съдружник и представляващ дружеството.

Писменото упълномощаване с нотариална заверка на подписа на упълномощителя, изразено в представеното по делото пълномощно не дава основание да се приеме, че при сключване на договора за заем от името и за сметка на „П."ООД съдружникът Ангел И. е действал като негов търговски пълномощник, по смисъла на чл.26, ал.1 ТЗ, доколкото по делото не се твърди и не е установено наличието на договор по чл.27 ТЗ за уреждане на отношенията между търговеца и пълномощника, който е задължителен при този вид представителство. В случая е налице доброволно, договорно представителство по чл.36 ЗЗД, в което обемът на представителната власт на пълномощника се определя от волята на упълномощителя, който е законен представител на дружеството. В тази връзка от съдържанието на представеното пълномощно се установява, че упълномощаването е изрично в рамките на изброените правни и фактически действия във връзка с реализирано строителство на обект на дружеството в гр. С.. И. тях не е изброено правото да сключва договори за заем и да получава реално в брой суми по тях, поради което съдът счита, че пълномощникът Ангел И. не имал представителна власт от името и за сметка на ответното дружество да сключи с ищеца договор за заем, както и да получи плащане на сумата.

При извършване на действия без представителна власт в разпоредбата на чл.301 ТЗ е въведена презумпцията, че те произвеждат действие за търговеца, ако последният не им се противопостави веднага след узнаването.

При позоваване на тази презумпция в тежест на ищеца е доказване момента на узнаването, а за ответника противопоставянето на извършените без представителна власт действия от негово име, веднага след узнаването.

От представените в тази връзка доказателства по делото е установено, че ищецът „. тех"Е. е подал заявление до съда за издаване на основание чл.417, т. З ГПК на заповед за изпълнение на парично задължение по договора за заем от 04.03.2009 година, което е уважено и е издадена заповед по чл.418 ГПК за незабавно изпълнение и изпълнителен лист на 16.04.2009 година по ч.гр.д. № 430/2009 година на Кърджалийския районен съд. Образувано е изпълнително дело № 20098380401665 на ЧСИ М. Б. , с район на действие при СГС, по което е изпратена покана за доброволно изпълнение до търговско дружество „П."ООД гр. К.. Т. покана е връчена на 28.04.2009 година на съдружника Ангел И. , не по предвидения в чл.50, ал. З ГПК начин в канцеларията на дружеството по седалището и адреса на неговото управление.

При заявено на 18.05.2009 година искане от Агенция по вписванията за издаване удостоверение за липса на вещни тежести, представителите на „П."ООД установили вписана възбрана върху техния имот в гр. С., наложена с постановление ат 23.04.2009 година на ЧСИ Б. по образуваното от взискателя „О."Е. изпълнително дело. На 25.05.2009 г. е подадено възражение по чл.423, ал.1 т.1 ГПК и молба за спиране на изпълнението по чл. 420, ал.2 ГПК по ч. гр.д. № 43082009 година на КРС, които няма спор по делото, че са били уважени.

С оглед на тези доказателства съдът счита, че не може да се приеме друга дата на узнаване на действията на съдружника без представителна власт, освен датата посочена в писменото възражение на длъжника по изпълнителното производство -18.05.2009 година, на която неговите законни представители са констатирали наложената възбрана върху техни обекти на собственост, по образуваното от ищеца изпълнително производство. От тази дата до изричното противопоставяне на действията по сключения договор за заем е писменото възражение по чл.423 111К от 25.05.2009 година, подадено до окръжния съд, са изминали седем дни, което налага извода, че противопоставянето на действията извършени от името на търговеца „П." ООД от лице без представителна власт, са незабавни по смисъла на чл.301 1 'ПК, като по този начин въведената с този текст на закона презумпцията за потвърждаване е оборена от представлявания.

Неоснователно търговското дружество ищец „О."Е. се позовава на счетоводните записвания извършени в неговите счетоводни книги и редовното водене на счетоводството, установено от заключението на вещото лице по делото, във връзка с установяване на дадения заем, както и на неосчетоводяването му от страна на „ „П."ООД. Дори и счетоводните книги да не са водени редовно от ответника, което по делото не е установено, не може да се направи извод, че неосчетоводяването на заема, установява потвърждаване на действията на съдружника без представителна власт. Счетоводните книги са частни свидетелстващи документи и като такива се ползват с доказателствена сила само когато издателят им удостоверява неизгодни за себе си факти-чл.182 ГПК и чл.55 ТЗ.

Неоснователно е позоваването от страна на ищеца на показанията на разпитаните свидетели Ангел И. и Ф. А. във връзка с получаване на заема от ответното дружество.становяването на тези обстоятелства със свидетелски показания е недопустимо с оглед разпоредбата на чл.164, ал.1 т. З

ГПК.

С оглед на тези доказателства съдът счита, че предявеният по делото положителен установителен иск по чл.422, ал.1 ГПК във връзка с чл.415, ал.1 ГПК, във вр. с чл.240 ЗЗД за съществуване в полза на ищеца на вземане против ответника за сумата 400 хиляди евро, 20 хиляди евро договорна лихва, законна лихва върху главницата и 24331 лева разноски по издаден изпълнителен лист и заповед № 446/16.04.2009 година за изпълнение на парично задължение, издадени по ч.гр.д. № 430/2009 година на Кърджалийския районен съд, въз основа на договор за паричен заем от 04.03.2009 година, е неоснователен. Обжалваното решение на Кърджалийския окръжен съд е правилно и следва да бъде потвърдено при условията на чл.271, ал.1 ГПК.

По изложените съображения Пловдивският апелативен съд

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА решение № 35 от 18.02.2010 година, постановено по търг.д. № 269/2009 година на Кърджалийския окръжен съд.

ОСЪЖДА „О."Е. гр. С. да заплати на „П." ООД гр. К. направените по делото разноски пред въззивната инстанция в размер на 17 099 лева за адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред В КС в едномесечен срок от връчването му на страните.