РЕШЕНИЕ

За да се произнесе взе предвид следното:

Обжалвано е Решение №960 от 28.05.2009г., постановено по гр. д. №1428/2008г., с което Пловдивският окръжен съд е отхвърлил предявения от Р. А. А. от гр. Р., ул. "Студентска,, №9 против К. Г. Т. от гр. П., ул.". №6А иск за обявяване за окончателен предварителен договор от 04.07.2005г. по силата на който К. Т. се е задължил в срок до 01.01.2()()6г. да прехвърли на Р. А. в предвидената от закона форма срещу заплащане от 50 000 лв. правото на строеж върху следния недвижим имот: ателие №2, находя що се в гр. П., ул.". №6А, разположено на жилищен етаж кога + 0.00 метра, състоящо се от спалня, дневна е трапезария и кухненски бокс, баня е тоалетна, кабинет и една тераса със застроена площ 53,60 кв.м., ведно с 5,495% идеални части от общите части на сградата и прохода.

Жалбоподателят Р. А. А. прави оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и процесуални нарушения и моли обжалваното решение да бъде отменено, а предявеният от него иск на основание чл.19, ал. З от ЗЗД да бъде уважен.

Въззиваемият К. Г. Т. не взема становище по жалбата.

Пловдивският апелативен съд, като п ре не ни събраните по делото доказателства във връзка със становищата на страните и оплакванията, направени пред въззивната инстанция, приема за установено следното:

Жалбата е подадена в определения от закона срок, отговаря на изискванията на ГПК и е процесуално допустима, но по съществото си е неоснователна.

Предявеният иск е е правно основание чл.19, ал. З от ЗЗД.

Ищецът Р. А. моли да се обяви за окончателен сключения на 04.07.2005г. предварителен договор за прехвърляне правото на строеж на процесното ателие описано по-горе.

Ответникът К. Т. не е взел становище по така предявения иск.

Видно от представения по делото предварителен договор сключен на 04.07.2005г. страните са се споразумели продавачът К. Т. да продаде на купувача Р. А. правото на строеж върху ателие №2, находящо се в гр. П., ул.". №6А, разположено на жилищен стаж кота + 0.00 метра, състоящо се от спалня, дневна с трапезария и кухненски бокс, баня с тоалетна, кабинет и една тераса със застроена площ 53,60 кв.м., ведно е 5,495% идеални части от общите части на сградата и прохода, за сумата 50 000 лв., платена при подписване на предварителния договор. Съгласно чл.5 от този договор прехвърляне на и мога с нотариален акт е следвало да се извърши в срок до 01.01.2()()6г. За нотариалното прехвърляне на правото на строеж задължението на купувача съгласно чл.4 от същия договор е да се яви в ден и час пред нотариус, избран от него, който да бъде посочен на продавача поне два дни предварително от деня в който ще се изповяда нотариално сделката

У. е по безспорен начин, че сделката не е била извършена, както и това, че сградата в която се намира процесното ателие е построена и акт №16 е бил подписан. В този смисъл са както показанията на свидетеля Г.У,. така и от представеното по делото удостоверение за данъчната оценка на имота.

По делото не са представени доказателства, въпреки указанията на съда относно това, че ищецът е изпълнил ангажиментите които има съгласно чл.4 от предварителния договор, а именно да избере нотариус при който ще се сключи в нотариална форма договора за прехвърляне правото на строеж, да уговори ден и час за изповядване на сделката и да уведоми продавача поне два дни предварително да се яви в уговореното време за сключване на сделката в нотариална форма. С оглед на това както правилно е изложил в мотивите си първоинстанционният съд ищецът не се явява изправна страна по договора и не е направил необходимото съобразно изискванията му за сключване на окончателен договор.

От друга страна, както бе посочено по-горе строежът на сградата е осъществен и правото на строеж се е преобразувало в право на собственост върху построения обект. Следователно към настоящия момент правото на строеж няма самостоятелно съществуване и не може да бъде обект на търговски сделки, тъй като то е част от правото на собственост на построения вече обект. По изложените съображения правил но първоинстанционния съд е приел, че предявеният иск е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Относно оплакванията изложени в жалбата, че 1 първоинстанционния съд в нарушение на закона не е постановил неприсъствено решение, Апелативният съд приема следното:

Действително п ъ р в о и н с та н ц и о н н и я т съд не е спазил разпоредбата на чл. 239, ал. З ГПК да отхвърли искането направено от адв. К-. в с.з. на 23.03.2009г. е определение. Едва в мотивите на постановеното решение съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл.239, ал.1, т.2 от ГПК, поради което не постановява неприсъствено решение. Независимо от това обаче правото на защита на ищеца не е нарушено, тъй като съдът е допуснал исканите от страната доказателства и направеното искане е непосредствено преди даване ход на устните състезания. Независимо от допуснатото процесуално нарушение, дори и да са налице предпоставките установени е разпоредбата на чл.238, ал.1 ГПК, въззивният съд не би могъл да постанови неприсъствено решение срещу ответника. Неприсъственото решение не подлежи на обжалване, съгласно чл.239, ал.4 от ГПК то е необжалваемо, докато въззивното решение подлежи на касационно обжалване. Освен това пътят на защита срещу въззивното решение е инстаниионния контрол, г.е. обжалването, докато защитата срещу неприсъственото решение е по специален ред установен в чл.240 ГПК, т.e. отмяна от въззивният съд ( чл.240, ал. 1 ГПК) и искова защита ( чл.240, ал.2 и 3 ГПK). Тези разлики дават основание да се приеме, че въззивният съд няма процесуална възможност да постанови неприсъствено решение, тъй като такава е регламентирана само за първоинстанционния съд.

По изложените съображения Апелативният съд

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА Решение №960 от 28.05.2009г., постановено по гр. д. №1428/2008г., е което Пловдивският окръжен съд е отхвърлил предявения от Р. А. А. от гр. Р., ул." Студентска,, №9 против К. Г. Т. от гр. П., ул.". №6А иск за обявяване за окончателен предварителен договор от 04.07.2005г. по силата на кой го К. Т. се е задължил в срок до 01.01.2006г. да прехвърли на Р. А. в предвидената от закона форма срещу заплащане от 50 000 лв. правото на строеж върху следния недвижим имот: ателие №2, находя що се в гр. П., ул.". №6А, разположено на жилищен етаж кота + 0.00 метра, състоящо се от спалня, дневна с трапезария и кухненски бокс, баня е тоалетна, кабинет и една тераса със

застроена площ 53,60 кв.м., ведно с 5,495% идеални части от общите части на сградата и прохода.

Решението подлежи па обжалване и ред Върховния касационен съд па Р България с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението.

Номер	398	Година		Град	Пловдив
			14.04.2010