Р ЕШЕНИЕ

Номер 345 Година 09.03. 20 10г. град Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД Състав Четвърти и

На 04.11.2009 г

В открито заседание в състав Председател АСЕН ГАДЖЕВ

Членове КРАСИМИР КОЛАРОВ ЕМИЛ МИТЕВ

Секретар Златка Стойчева

като изслуша докладваното от съдия Емил Митев гр. д. № 21 от 2009 г по описа на ПАС, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е въззивно по реда на §2,ал.1 от ПЗР на ГПК -2008 г във връзка с чл.196 от ГПК /отм./.

Образувано е по въззивната жалба на ищеца по делото „Е.„АД- град С., представлявано от изпълнителния директор на дружеството С. И. , чрез пълномощника адвокат К. от ВТАК против решение № 366 от 25.09.2008 г, постановено по търг. дело № 392/2007 г по описа на IIOC- търговско отделение - XVII ти състав.

По силата на обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил предявеният от „Е.„АД- град С. против „ Е. - Б. - „Е.„А. град П. отрицателен установителен иск по чл.97,ал.1 от ГПК- за недължимост на сумата от 16 801.39 лв, с която сума е коригирана сметката на купувача на електрическа енергия за времето от 06.2006 г. до м. 12.2006 г, която корекция е осъществена на основание - чл.25,ал.2 т.1 от О. условия на договорите за продажба на електрическа енергия на „Е.„А. Гр. Пловдив и „Е.„А. --- град С..

В. въззивната жалба се излагат оплаквания, че при постановяване на обжалваното решение съдът не е съобразил, че ответното дружество - продавач по договора за продажба на ел. Енергия е неизправна страна - не е монтирало средство за търговско измерване, което е преминало задължителна проверка на оправомощено лице - изискване, установено в чл.5 от Закона за измерванията. Като неизправна страна не може да се ползува от уговорената в негова полза клауза на чл.25, ал.2 от О. условия за продажба на електрическа енергия, даваща му право едностранно да коригира сметката на купувача за ползуваната от последния ел. енергия. При условията на евентуалност се поддържа становището в случай, че съдът не приеме възражението за неприложимост на чл.25, ал.2 от О. условия за продажба на електрическа енергия, да се коригира периода на корекцията, който е максималният период от 180 дни, като се приеме за такъв период времето от монтажа на процесния електромер, т.е. от м.април 2006 г до м.юни 2006 неизплатената ел.енегрия е за сума в размер на 6 348 лв.

Ответната по въззивната жалба страна „ Е. Б. -Е. „АД- град П. чрез пълномощника си по делото юрисконсулт Щ. Р. изразява становището ,че въззивната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Подробни съображения в подкрепа на становището си развива в писмената защита пред настоящата инстанция.

Пловдивският Апелативен съд след преценка на събраните по делото доказателства, направена с оглед на изложените във въззивната жалба оплаквания и правни доводи, приема за установено следното:

Предявеният иск е отрицателен установителен иск по чл.97,ал.1 от ГПК- за недължимост на сумата 16 801.39 лв, определена от продавача на ел.енергия . Тази стойност на ел.енергията е осъществена чрез едностранна корекция на сметката на купувача, осъществена от продавача по реда на чл.25,ал.2,т.1 Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия.

По делото е безспорно, че между страните е налице договорно правоотношение, породено от договор № 61 8803 от 12.04.2006 г за снабдяване с електрическа енергия на купувача - търговско дружество „Е.„АД- град С..

Като страна - ответник по делото е конституиран

правоприемника на продавача по договора за продажба - „Е.„АД- град П., което дружество е възникнало в резултат на преобразуването на „Е„АД- град С., надлежно вписано с решение на компетентния регистърен съд № 2564/10.10.2006 г по описа на

Пловдивския Окръжен съд , както е вписана и промяна в наименованието на нововъзникналото след преобразуването търговско дружество.

Правният проблем, който настоящия казус поставя е -приложима ли е в случая разпоредбата на чл.25,ал.2 т. 1 от О. условия на договорите за продажба на електрическа енергия. Разпоредбата дава възможност на продавача по договори за продажба на ел.енергия при определени условия да осъществи едностранна корекция на сметката на купувача,т.е. корекция, за която не е необходимо съгласието на купувача.

Съобразно чл.25,ал.1 от цитираните О. условия „ в случай на частично измерване и / или неизмерване на електрическата енергия, установено при проверката по реда на О. условия, П. съставя констативен протокол и уведомява в срок от 7 дни К. , за сумите, които последният дължи или ще му бъдат възстановени.

Под проверка по смисъла на цитираните О. условия се има предвид проверката ,която се осъществява от трето независимо лице, което е лицензирано по специалния закон -Закона за измерванията да осъществи такава проверка под формата на метрологична експертиза. Съобразно чл.23 от О. условия такава метрологична експертиза на средствата за търговско измерване се осъществява от лицензирана метрологична лаборатория.

Първоначално с протокол на двустранна комисия от 14.12.2006 г/ л. 104 - на обратната страна / е осъществен демонтажа на процесния електромер с партиден № 39062024, който е бил до този момент монтиран за замерване на изразходваната ел.енергия на производствен цех „М.„Е"АД- град С.. Изрично е отразено в протокола, че е осъществена смяна на съществуващ електромер с нов - оборотен, като демонтираният с парт. № 39062024 е изпратен за лабораторна експертиза. Всички данни ,както на стария-демонтирания електромер, така и на новия са отразени в таблица, която е част от констативния протокол. Демонтажа е осъществен и данните за двата електромера са отразени в присъствието на представителя на собственика на цеха „Е.„АД- град С. лицето Л. А. Л. Това е същото лице, което от името на собственика е подписало протокола от 9.12.2002 г на „Е.„ЕАД- гр. С. л.79 от първоинстанционното дело/. Този констативен протокол, който е останал неоспорен отразява датата на първоначалния монтаж на процесния електромер в производствения цех.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че ответното дружество е извършило едностранно контрол върху измервателния уред - протокола от 14.12.2006 г отразява единствено демонтажа на процесния електромер и изпращането му надлежно пломбиран за метрологична експертиза, който ред е предвиден в чл.23 от О. условия за продажба на електрическа енергия.

Такава експертиза е осъществена от Българския институт по метрология- ГД „МИУ- РО- Пловдив - С. - град С.. Р. от контролните измервания са обективирани в констативен протокол № 2 / 27.12.2006 г / л.10 от делото/ показват, че грешката при различните фази / електромера е трифазен / варира между -/ минус/ 46.86% до -/ минус/ 47.58%. При допустима грешка в рамките до 2%, дължаща се на неизправност в измервателното устройство крайния извод на метрологичната експертиза, осъществена в лицензирана лаборатория е ,че процесния електромер не съотвествува на техническите и метрологични изисквания, поради грешки, по -големи от допустимите .

Електромерът отчита изразходваната ел.енергия с грешка от минус 45%, която величана се получава след приспадане на 2% , в рамките на т.н. допустимата грешка.

Резултатите от метрологичната експертиза са взети в предвид от заключението на в.л. инж. Е. въз основа на тях това вещо лице изчислява размера на корекцията по методологията, предвидена в чл.25,ал.2 т.1 от О. условия за продажба. Съобразно тази разпоредба в случаите, когато измерената грешка при проверка за точност на средствата за търговско измерване има конкретен измерител I в случая установената грешката е минус 45%>/, то корекцията се изчислява като функция на отчетната грешка, като се отчита класа на точност на средствата за търговско измерване.

Констативния протокол № 2 / 27.12.2006 т констатира наличието на несъответствие на технически и метрологични изисквания поради грешки- по-големи от допустимите . Но от съдържанието на същия не може да се направи извод от кой точно момент се е получила за първи път грешката при измерването на електрическата енергия.

Този момент или невъзможността същият да се определи като конкретна дата има значение съобразно чл.25,ал.2 от О. условия за продажба. Съгласно тази разпоредба П. има право да изчисли и коригира сметките за ел.енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от П. или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване до датата на констатиране на грешката в измерването, освен ако не може да бъде установен точния период на грешното измерване.

Този период обаче не може да бъде по-голям от предвидения максимален срок от 180 дни, като в жалбата се излага и оплакването, че ответното дружество е определило при корекцията точи максимален срок, въпреки че по делото има данни за това кога точно е осъществен монтажа на процесния електромер.

Според изложеното във въззивната жалба електромера има грешка при отчитането на ел.енергията още от момента на монтажа си през м.април 2006 г.

Ако се приеме тази неизвестно как посочена дата като дата на монтаж на процесния електромер, то в този случай другата релевантна дата за определяне на периода през който трябва да се направи корекцията съобразно чл.25, ал.2 от О. условия на продажба е датата на констатиране на грешката в измерването. Тази дата безсъмнено следва да бъде 27.12.2006 г, на която дата е съставен констативен протокол № 2 от посочената дата от заключението на метрологичната експертиза, изготвена от Българския институт по метрология чрез ГД „МИУ-РО Пловдив, сектор: град С..

Не е ясно изобщо как жалбоподателят достига до извода, че периода на неизправност на електромера е от м.април2004 до м.юни 2006. Всъщност до този си извод жалбоподателя достига с помощта на второто заключение , депозирано по делото пред първоинстанционния съд, изготвено от вещото лице инж. Д.. Т. вещо лице е определено не от съда ,а едностранно от ищеца „Е"АД- гр. С. в писмената молба от 13.05.2008 г. Всъщност молбата е коректно изготвена и с оглед на оспорването на едноличната експертиза приета по делото се иска съдът да допусне разширен състав, т.е. тричленна експертиза от вещи лица. Вместо да назначи такава съдът допуска нова еднолична експертиза с вещо лице ,посочено едностранно само от ищеца.

Като резултат по делото е прието едно повече от „услужливо" заключение на експерт в лицето на инж. Д., който е категоричен в извода си, че няма данни констатираната грешка да е възникнала по време на експлоатацията на процесния електромер. Според вещото лице електромера има тази грешка от момента на монтажа си, а за такъв вещото лице приема, че е осъществен през м.април 2006 г. Този извод вещото лице Д. е изградил след проверка на издадените фактури, като влизайки в ролята на счетодител е посочил, че първата начислена сума за консумирана ел.енергия е от м.май 2006 г.

Следователно според необичайния „експертен анализ „ на в.л Д. монтажа на процесния електромер е осъществен през предходния месец, т.е.април 2006 г. По този начин вещото лице или тези които са му „помогнали" да достигне до този извод в заключението си прави „ връзката „ между първоначалния монтаж на електромера и датата на сключването на договора за снабдяване с електрическа енергия , който е от 12.04.2006 г.

Очевидният опит да бъде заблуден съда се оказва неуспешен, тъй като ответното дружество е представило в с.з. на 25.06.2008 г. протокол от 09.12.2002 г, за осъществяване на първоначален монтаж на електромер с идентификационен №30314661, като този монтаж е осъществен в кв. Индустриален, Б. Загория, която впоследствие става обект на „Е.„АД- град С..

Протокола е подписан от лицето Л. Л. , което е представлявало търговското дружество- ищец и в това си качество е подписало протокола за извършения демонтаж на процесния електромер от 14.12.2006 г.

От тези две неоспорени писмени доказателства щадлежно подписани от лицето Л. Л. става ясно, че монтажа на електромера е осъществен на датата 09.12.2002 г, демонтажа е от 14.12.2006 г,а грешката в измерванията , констатирана от трето лице при спазване на реда по чл.23 от О. условия за продажба е за първи път установена на 27.12.2006 г.

ПАС не кредитира заключението на в.л. Димитров в частта му, че процесният електромер е работил на друго място преди това, тъй като от съдържанието на протокола от 09.12.2002 г става ясно ,че от тази дата електромера е измервал ел.енергията в обект „М"-собственост на „Е.„АД- град С.. С. това друго място считано от м.декември 2002 г е едно и също и тези стари показания на които се позовава вещото лице Д. от времето „ преди монтажа „ показвали други „ значителни стойности". След като вещото лице се е запознал с тези показания любопитна подробност е защо просто не е отразил тези стойности и след като така или иначе се е нагърбил със функциите на счетоводител не е проверил кой в крайна сметка е разплатил изразходваната ел.енергия . По делото има само една данъчна фактура от 31.12.2005 гщредставена от ответното дружество -продавач / л.80/, от която се констатира, че за този последен месец на 2005 г купувача „Е"А. е осъществило разплащане на дължимата електрическа енергия.

И тук стигаме до най- манипулативната част от заключението на вещото лице Д. , което в раздел III ти т.2 от заключението си пояснява, че е осъществил контакт със специалист / без да посочва име/ с отдел „С.„ към Е. - град П.. След разговор по телефона с този анонимен специалист в.л Д. прави категоричния извод, че за времето от 04.2006 г / когато според него е осъществен монтажа / до м. 12.2006 г няма данни да е настъпила повреда, която може да предизвика относителна грешка от порядъка на минус 47%.

Наред с това още по-фрапиращо вещото лице допълна „ няма данни за външна намеса „ в режима на работа на процесния електромер. Този последен извод обаче очевидно е такъв на вещото лице Д. , но не и на анонимния специалист от отдел „С", който нито е имал задачата, нито компетентността да отговори на въпроса за външната намеса в едно измервателно устройство.

Колко далеч от действителността е заключението на едноличната експертиза, изготвено от в.л Д. става ясно след извършената в хода на въззивното производство нова метрологична експертиза.

Резултатите от последната на обективирани в констативен протокол № 29374/05.10.2009 г, извършена от Българския институт по метрология - Г. дирекция „М.„ Р. отдел -гр. Пловдив.

Извода за липса на данни за външна намеса, който вещото лице Д. лансира е категорично опроверган : проверката е констатирала ,че електромера е отварян многократно, като в измервателната верига и на трите фази са поставени шунтове. В резултат от тази нерегламентирана манипулация , която по същество представлява самоволна промяна на схемата на свързване на ел. съоръженията електромерът отчита по-малко енергия от реално изразходваната. Следователно получаващата се грешка от минус 45 % се оказва „вярна" и тя е резултат от неправомерната интервенция, която има точно определено юридическо съдържание - кражба на ел.енергия. От констативния протокол става ясно ,че електромерът е пломбиран с три пломби с година на маркиране 2002 г., същата на която е съставен протокола за монтаж от 09.12.2002 г. Това още веднъж потвърждава установения вече факт, че процесния електромер е монтиран през тази 2002 г, а не към април 2006 г, която година е посочена от в.лице Д.

В протокола е отразено ,че две от трите пломби са манипулирани -те не съответствуват от използуваните от завода -производител във Ф. От заключението на тройната съдебно-техническа експертиза, изградена въз основа на резултатите от метрологичната експертиза,отразени в констативния протокол от 05.10.2009 г се изяснява пределно ясно как се е получила грешката в измерванията.

Нещо повече и трите вещи лица имат безпротиворечиво мнение по въпроса за началния момент от който електромера е започнал да измерва с отклонение от 45 % в минус. В констативната част от заключението си при отговор на въпрос № 4 са констатирани 30 отваряния на капака против неправомерен достъп. Последните 10 -десет отваряния от тези общо 30 са установени като осъществени на дата 18.04.2006 г.

След тази дата няма регистрирани отваряния, което е индиция, че именно тогава са поставени шунтовете в измервателните вериги и на трите фази. По този начин делото очевидно придобива или по-скоро ще има наказателно -правни последици. Но да се върнем към гражданско-правните последици, които в крайна сметка се отнасят до това правилно ли продавачът е извършил корекция на сметката на купувача при условията на чл.25,ал.2 т. 1 от О. условия за продажба на електрическа енергия.

Верният отговор на този въпрос е потвърден от заключенията на едноличната експертиза, приета пред първоинстанционния съд, извършена от в.л. инж. Е., както и от заключението на тройната експертиза, приета в хода на въззивното производство.

Неправилно първия съд след направеното оспорване на едноличната експертиза е допуснал нова еднолична експертиза вместо допустимата по закон тройна експертиза. Съдът не кредитира заключението на в.л. Д. Д. ,който е направил очевиден съзнателен опит да заблуди съда чрез констатацията, че няма данни за външна намеса в режима на работа на електромера и че същият е имал неувредени пломби. Разбира се неувредени пломби няма, просто защото две от тях са били подменени с други ,различни от тези на завода -производител. Резултатите от външната намеса са категорични- поставянето на шунтове на трите фази е установено и отразено в констативния протокол от 05.10.2009 г,приет ,без да бъде оспорен пред въззивната инстанция.

Вещото лице Д. по непрофесионален начин се е опитал да насочи съда към извода, че електромера е монтирал през април 2006 г, за да може вече като юрист да се позове на чл.23 и чл.24 от Закона за измерванията, установяващ изискването за първоначална проверка преди монтажа. По делото е документално установено .че монтажа е осъществен на дата 09.12.2002 г, на която е съставен констативен протокол, носещ подписа на служител на ищеца- купувач по договора за продажба на ел.енергия.

Съобразно чл.28 от ЗИ Министерския съвет определя с Наредба изискванията към средствата за измерване, както и реда и методите за извършване на контрол и знаците,които удостоверяват резултатите от него. Към датата на монтажа 09.12.2002 г такава наредба не е издадена, а както правилно е посочено в писмената защита на ответника Н. за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол е приета по-късно - приета е с ПМС № 239/24.10.2003 г, обнародвана , ДВ бр.98/ 7.11.2003 г.

В случая това няма решаващо значение с оглед на установеното, че грешката в измерването е резултат на неправомерна интервенция върху електромера осъществено през м.април 2006 г.

От заключението на тройната СТЕ, приета пред въззивната инстанция се констатира, че неотчетената енергия е 157 159 квтч, като стойността на същата е в размер на 18 509.08 лв . Предявеният иск обаче е отрицателен установителен иск за недължимост на сумата по исковата молба в размер на 16 801.39 лв.

Следователно продавача следва да направи още една необходима корекция на дължимата от купувача електроенергия за процесиите шест месаеца , но това вече не е проблем на настоящото дело.

Следва да се остави в сила обжалваното решение, което макар и с впечатляващи с краткостта си мотиви е достигнало до верния отговор на въпросите по исковата молба , отразени в постановения отхвърлителен диспозитив.

В полза на въззиваемата страна следва да се присъди възнаграждение за юрисконсулт в размер на 786 лв, определени по реда на чл.7,ал.2 т4 от Наредба №1/09.07.2004 г за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По тези съображения и Съдът

РЕШИ: