ОПРЕДЕЛЕНИЕ

12.05.2010

Номер 648 Година 2010 Град Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД състав

11а 11.05.2010 год.

в състав Председател Дафинка Гложенска

Членове Севдалин Божиков

Нестор Спасов

Секретар

Прокурор

Като разгледа докладваното от С. Б.
въз. гр. д. 497 но описа за 2010 година

Производството е по реда на чл. 396 от ГПК.

Образувано е по частна въззивна жалба на адв. М.К. от АК-П. , в качеството й на процесуален представител на А. Д. В. от гр. П., ул. „В." № 52, ет.*, ап.* против определение № 1823 от 08.10.2009 год., постановено но т.д. № 675/2009 год. по описа на Окръжен съд-П. , „Търговско отделение", XVII състав.

С обжалвания съдебен акт е допуснато обезпечение на бъдещи искове на „Х." ООД-гр. П. против „А." ЕООД-гр. П. , представлявано от управителя А. Д. В. и против А. Д. В. с ITI1-6712074520 от гр. П., ул. „В." № 52, ет.*, ап.* за заплащане на сума общо в размер на 42 606.36 лева, включваща претенция от 27 666.47 лева, представляваща цена на продадена, но неза платена стока, както и претенция от 14 939.89 лева, представляваща договорена между страните неустойка, чрез налагане на възбрана върху два недвижими имота - подробно описани в диспозитива на обжалвания съдебен акт, собственост на физическото лице А. Д. В.. И. е обезпечителна заповед, определен е месечен срок за предявяване на иска, който е спазен от ищеца „Х." ООД.

За да постанови определението си съдът е приел, че са налице предпоставките на чл. 391, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 395, ал. 1 от ГПК убедителни писмени доказателства, установяващи вероятна основателност на бъдещите искове. Прието е наличие на обезпечителна нужда, доколкото

вземането на ищеца е за парична сума в голям размер, търговското дружество не разполага с активи, съществуват реално затруднение и опасност да се изпълни евентуално осъдително решение срещу търговеца-длъжник.

Жалбоподателят претендира отмяна на обжалвания съдебен акт поради противоречието му със съдопроизводствените правила и материалния закон. Твърди, че исковата претенция срещу поръчителя А. Д. В., върху чието имущество е наложено обезпечението на бъдещите искове, е недопустима, като алтернативно се развива теза и за нейната неоснователност. Основание за недопустимост на иска била разпоредбата на чл. 147 от ЗЗД, която визира задължение на поръчителя и след падежа на главното задължение, но ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца. Главното задължение било погасено /?/ на 10.03.2009 год., а исковата претенция била предявена на 11.11.2009 год. или след изтичане на определения от законодателя шестмесечен срок, който е преклузивен.

На второ място - твърди се, че към датата на подписания между страните договор № 2 от 25.09.2009 год., в който физическото лице А. Д. В. е поел задължение за поръчителство върху задълженията на „А." ЕО. , постигнатата договореност в г. 10.1 е нищожна по смисъла на чл. 26, ал. 2, изр. 1, пр. 1 от ЗЗД - начална невъзможност за изпълнение на уговорената престация. Това било така, защото към този момент кредиторът не бил предявил исковата си претенция по така обезпеченото вземане и съгласно чл. 147 от ЗЗД вземането му било погасено, а оттук и поръчителската отговорност била погасена. Налице било нищожно съглашение поради начална невъзможност за изпълнение на уговорената престация от поръчителя А. Д. В..

Ж. твърди, че и втората искова претенция - за заплащане на неустойка, била неоснователна поради нищожност на клаузата. Основание за този извод му дава липсата на уговорка за краен срок, което нрави неустойката неустановима но размер, както и противоречието на неустоечпата клауза с добрите нрави прогласени от законодателя.

Ответникът по частната жалба - „Х." О. , е изразил становище, което се свежда до твърдение за правилност и законосъобразност на обжалвания съдебен акт и искане същият да се остави в сила. Твърди на първо място, че жалбата е просрочена, поради което се явява и недопустима. На второ място - развива теза за наличие на солидарна отговорност между ответниците по исковата молба: търговско дружество „А." ГООД-гр. П. , представлявано от управителя А. Д. В. и физическото лице А. Д. В. е ГЛ 11-6712074520 от гр. П., ул. „В." № 52, ет.*, ап.* При това положение всеки от солидарните длъжници дължал на свое независимо основание и отговорността нямала акцесорен характер, както е при поръчителството. Сключеният между страните договор № 2 от 25.09.2009 год. не бил договор за поръчителство, а договор за поемане на солидарна отговорност, при което положение приложение намирала нормата на чл. 121 от ЗЗД, а не чл. 147 от същия закон. 11а трето място - създадените между страните търговски отношения обуславяли солидарната отговорност между търговци, предмет на уредба в чл. 304 от ТЗ. На четвърто място - волята на страните изрично сочела не договор за поръчителство, а договор за поемане на солидарно задължение, поради което тезата на жалбоподателя за прилагане нормата на чл. 147 от ЗЗД била неоснователна. 1 юдробни мотиви са изложени и за дължимостта на договорената между страните неустойка, респ. от необходимостта да се обезпечи по надлежния ред събирането й при положително съдебно решение за „Х." ООД.

Настоящият състав на Апелативен съд-П. намира, че частната въззивна жалба е подадена в срок и от страна в производството, която има правен интерес от обжалване. Не може да бъде възприета тезата на процесуалния представител на ответника, че жалбата е просрочена, защото „няма доказателства кога частният жалбоподател е бил уведомен от Агенция по вписванията за наложената възбрана по обезпечението на бъдещите искове". Неправилно е и твърдението, че доказателствената тежест за установяване на обстоятелството за уведомяване е върху частния жалбоподател и „след като не е доказал кога е получил съобщението за налагане на обезпечителната мярка, то частната му жалба следва да се остави без разглеждане като недопустима поради просрочие".

Определението на съда по обозпечение на иска може да се обжалва с частна жалба в едноседмичен срок, който за молителя тече от връчването му, а за ответника - от деня, в който му е връчено съобщение за наложената обезпечителна мярка от съдебния изпълнител, от службата по вписванията или от съда в случаите по чл. 397, ал. 1, т. 3 от ГПК. Задължението за връчване тежи върху една от посочените по-горе институции /с оглед характера на наложената обезпечителна мярка/ и в нейна тежест е да установи датата и начина на връчването, както и всички действия във връзка с връчването.

В процесиия случай Агенция по вписванията е изпратила съобщение до жалбоподателя А. Д. по пощата с препоръчано писмо, но тъй като пратката не е потърсена същата е върната на институцията. В писмо изх. № 2704/27.04.2010 год. на Агенция по вписванията, „С."-П. изрично е посочено, че обезпечителната заповед е вписана на 09.10.2009 год., но „лицето не е получило уведомителното писмо". Прилагат се и съответните доказателства - копие от уведомително писмо, копие от възбраната и копие от обратната разписка с отметка „Пратката не е потърсена от получателя". Изводът, който следва е, че частната въззивна жалба е подадена в срок, тъй като не е установено обратното - връчено съобщение за вписаната възбрана, от който момент насетне за жалбоподателя започва да тече визирания в чл. 396 от 1 ПК едноседмичен срок за обжалване, респ. неговото пропускане.

Разгледана по същество частната въззивна жалба против определение № 1823 от 08.10.2009 год., постановено по т.д. № 675/2009 год. по описа на Окръжен съд-П. , „Търговско отделение", XVII състав се явява неоснователна, като съображенията за това са следните :

На 25.09.2009 год. между „Х." О. /от една страна нарекла се „продавач"/ и „А." ЕО. представлявано от управител и едноличен собственик на капитала А. Д. В. /С. нарекла се „купувач"/ и А. Д. В. - като физическо лице /С. нарекла се „поръчител солидарен длъжник"/ е подписан договор /абсолютно юридическо недоразумение/, конто по своя предмет и характер включва елементи от няколко вида договори. В него от една страна са установени дългосрочни търговски отношения свързани е покупко-продажба на метали и изделия от ковано желязо, от друга са установени по размер и произход, съществуващи между двете търговски дружества финансови задължения и са предоговорени условия по тяхното погасяване, вкл. неуетоечна клауза и от трета - като обезпечаване вземанията на кредитора „Х." О. е поето задължение като поръчител от страна на физическото лице А. Д. В.. Не се спори досежно първите два елемента на цитирания по-горе ненаименуван договор от 25.09.2009 год., а в частната въззивна жалба и отговора на ответника по нея се поставят въпроси свързани с характера на поетото задължение и оттук - за неговата действителност. Независимо, че това е въпрос по съществото на спора, настоящият състав приема, че е оглед решаване на проблема за основателност, респ. неоснователност на допуснатата обезпечителна мярка, следва да даде отговор на повдигнатите от страните в тази насока въпроси.

Становището на въззивния състав е, че в процесния случай се касае до институт на поръчителство, а не до този на солидарни задължения. Основание за този извод му дава изрично изразената воля на страните в подписания между тях договор от 25.09.2009 год. Така например още в началото - при посочване страните по договора, А. Д. В. и посочен като „поръчител солидарен длъжник". В т. 10.1 е записано: „П.", а по-надолу: „За неуредените в този договор относно отношенията между поръчителя и другите страни по договора се прилагат разпоредбите на чл. 138-148 от ЗЗД, като за всички задължения на дружеството К. поръчителят-солидарен длъжник, отговаря с цялото си имущество". При тълкуване на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните, като отделните уговорки се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор или изводът, който следва е за възникнало поръчителство. В тази насока следва да се посочат и съществените елементи на този договор, които реално са създадени между страните. Поръчителството е договор, е който поръчителят се задължава спрямо кредитора на трето лице да отговаря за изпълнението на задълженията на третото лице. Волята на страните трябва да е валидна, изрично изразена и обективирана в писмена форма - чл. 138, ал. 1 от ЗЗД. Поръчителството е договор, който поражда действие само при наличието на действително задължение на трето лице - - каквото в процесния случай безспорно е налице. Договорът трябва да носи и носи подписите както на поръчителя, така и на кредитора и длъжника.

Неправилна е тезата на ответната за настоящото производство страна - че се касае за солидарност на задълженията. Последните са самостоятелни задължения за разлика от поръчителството, което има акцесорен характер, като обемът на главното задължение е мярка за обема на задължението на

поръчителя. При солидарността подобна зависимост не съществува. Действително чл. 141, ал. 1 от ЗЗД дефинира, че задължението на поръчителя има солидарен характер, но това не дава основание за смесване на двата института на облигационното право. Главният дълг е рамка за поръчителството такъв, какъвто е в момента на сключване на договора за поръчителство. Последващи промени обвързват поръчителя, ако се дължат на неизпълнение на главния дълг или ако облекчават положението на поръчителя - за разлика от задълженията при солидарния длъжник.

Настоящият състав на Апелативен съд-П. не може да приеме развитата от жалбоподателя теза за недействителност на поръчителството --поради изтекъл преклузивен срок по чл. 147, ал. 1 от ЗЗД. Реално поръчителството е възникнало с подписването на договор № 2 от 25.09.2009 год. и е неправилно връщане действието му към датата на падежа по фактура № 1000001070 от 10.11.2008 год. От датата на подписване на договора насетне поръчителят А.В. се е задължил да обезпечи кредитора, като изпълни задължението вместо длъжника. От този момент е постигнато съгласие за това между кредитора „Х." О. и физическото лице А.В.. Към този момент съществува и главната сделка, която предпоставя съществуването на поръчителството. За прецизност следва да се посочи, че законодателят не е установил поредност във времето за сключването на двете сделки /главна сделка и поръчителство/, поради което закономерен се явява извода, че те могат да се сключат както едновременно, така и едната да предхожда другата. В процесния случай главната сделка предхожда тази за поръчителство, но това не е основание за недействителност на последното.

Въззивният състав приема, че не следва да обсъжда в настоящото производство възраженията за нищожност на неустоечната клауза, тъй като това е въпрос по съществото на спора и не може да бъде предмет на разглеждане по жалба срещу допусната обезпечителна мярка.

Водим от горното съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ПОТВЪРЖДАВА определение № 1823 от 08.10.2009 год., постановено по т.д. № 675/2009 год. по описа на Окръжен съд-П. , „Търговско отделение", XVII състав.

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :