ОПРЕДЕЛЕНИЕ 565

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр. ПЛОВДИВ 23.04.2010 г .

Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в закрито заседание от 23.04.2010 г. в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАФИНА ГЛОЖЕНСКА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН БОЖИКОВ НЕСТОР СПАСОВ

като разгледа докладваното от СЪДИЯ СПАСОВ гр. дело № 369 описа на ПАС за 2010 г., установи следното:

Производство по чл. 274 и сл. от ГПК.

Повод за образуване на същото е частна жалба изходяща от РАМАДАН ЮСЕИН МУСТАФА от гр. Кърджали, ул. Владая № 7 против постановеното от Кърджалийския окръжен съд определение по гр. дело № 184 от 2009 г. , с което е оставил без разглеждане предявеният от жалбоподателя против „БАНАИ" ООД. гр. КЪРДЖАЛИ и МАРИЕЛА ВЪЛКОВА ВЪЛКОВА от гр. Кърджали иск с правно основание чл. 26, ал.2, изр. 2 от ЗЗД, прекратил е производството по делото и е осъдил ищецът да заплати на ответниците направените по делото разноски.

В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност, поискана е отмяна на същото и връщане на делото на първоинстанционния съд за продължаване на съдопроизводствените действия и разрешаване на спора по същество.

Останалите участници в производството са изразили становище за неоснователност на частната жалба.

Съдът след като се запозна с данните по делото намери за установено следното: На дата 18.06.2009 г. в Кърджалийския окръжен съд е постъпила изходяща от РАМАДАН ЮСЕИН МУСТАФА искова молба насочена против „БАНАИ" ООД, гр. КЪРДЖАЛИ и МАРИЕЛА ВЪЛКОВА ВЪЛКОВА от гр. Кърджали.

В обстоятелствената част на същата на първо место е посочено, че ищецът е съдружник в ответното дружество и притежава 50 % от капитала на същото. Споменава се също така за взето на дата 30.01.2009 г. решение на общото събрание на дружеството за продажба на притежавани от дружеството недвижими имоти при цена не по ниска от данъчната оценка на обектите, като за извършване на действията по продажбата събранието упълномощило съдружника АНГЕЛ БОЯНОВ ИЛИЕВ.

Твърди , че на 18.03.2009 г. с НА № 59, т. I, per. № 983, н. дело № 59 от 2009 г. на Нотариус Елияна Калайджиева, per. № 280 на Нотариалната камара и район на действие- PC Кърджали е сключен договор за покупко-продажба, с който първият ответник представляван от Ангел Илиев е продал на втория ответник един от недвижимите имоти, за които е взето решение за разпореждане на споменатото общо събрание. Твърди се, че продажната цена на този имот е 51 000 лв. с включен ДДС, която обаче била под данъчната оценка при условие, че в НА размера на същата бил посочен като-65 056, 40 лв.

В тази връзка се излагат твърдения, че цената е съществен елемент от договора за продажба и поради това имотът с оглед решението на ОС не може да бъде продаден на цена по ниска от данъчната. Това навежда ищецът до извод, че договорът за продажба е сключен при липса на съгласие от страна на Общото събрание за разпореждане с имота срещу цена по ниска от данъчната т.е. е нищожен на основание чл. 26, ал.2, изр. 2 от ЗЗД .

В исковата молба се излага становището, че за ищецът е налице правен интерес да установи нищожността на договора по исков ред по причина, че той притежава 50 % от капитала на дружеството респ. от неговото имущество и от печалбата му. Изложени са доводи, че с продажбата на имота на цена по ниска от определената с решението на ОС намалява размера на печалбата му съобразно притежавания от него дял. На тази база е предявен иск за установяване нищожността на договора за покупко-продажба.

С определението предмет на обжалване съдът е изразил становище за недопустимост на иска поради липса на правен интерес от предявяването му. Тази липса е мотивирана с това, че право да се иска установяване нищожност на един договор от трето лице е налице в случаите, когато то претендира самостоятелни права върху предмета на сделката или когато действието на сделката ще засегне признати му от закона права и интереси.

Споменава се, че преценката е или не е налице интерес от предявяване на установителната искова претенция се прави на база изложеното в исковата молба. На таза база е изразено становището, че ищецът безспорно не е страна по сделката, както и че не претендира самостоятелни права върху предмета на същата, нито пък, че с нея се нарушава положението му на съдружник. Изразено е становище, че интересът е обоснован с това, че сделката нарушава правото на печалба и правото ликвидационен дял на ищеца като съдружник в дружеството. В тази връзка е споменато, че в тези случаи правото на иск за установяване на твърдяната нищожност ще е налице само ако за ищеца не е налице друг път за защита на нарушените права. По този повод е казано е, че ищецът не разполага с възможност да защити правата си с предявяване на искове по чл. 71 и 74 от ТЗ, но има такава чрез предявяване на искова претенция по чл. 145 от ТЗ. По тази причина е направено и заключението за липса на интерес от предявяване на иск за установяване на нищожността на договора. На тази база е формиран извод за недопустимост на исковата претенция, същата е оставена без разглеждане, а производството по делото е прекратено.

Недоволен от този съдебен акт ищецът в първоинстанционното производство е подал частната жалба станала повод за образуване на делото пред ПАС.

В същата са изложени съображения за наличие на правен интерес от предявяване на исковата претенция, което се свързва със защита на имуществените права на съдружника изразяващи се в право на дивидент и ликвидационен дял. Изложено е и мнението, че нарушаване на същите не следва да е конкретно, а може и да е евентуално. Споменава се, че за ищецът друг път на защита на тези права на съществува, като е споменато, че посоченият от първоинстанционния съд път е неприложим по причина, че за осъществяването му следва да е налице решение на ОС, а такова е невъзможно. В подкрепа на така изложените съображения е цитирана и съдебна практика на В КС и на Великотърновския апелативен съд.

С оглед преценка законосъобразността на обжалваното съдебно определение е нужно да се спомене, че за състава на Пловдивския апелативен съд правото на иск представлява правомощие на определени лица да поискат започване на съдебно производство за разрешаване на даден гражданско правен спор със сила на присъдено нещо.

Това води до извод, че основната процесуална предпоставка за упражняване на това право е обусловена от наличието на такъв спор т.е. изисква се интерес от търсената защита.. Интересът от разрешаване на този спор е обусловен и от наличието на засегнато субективно право, което се цели да бъде защитено с предявяване на исковата претенция. В тази връзка е нужно да се спомене, че у стан о вите л н ите, осъдителните и конститутивни искове предоставят различна по тип защита, което води до извод, че при наличие на възможност за получаване на защита за съответното субективно право с по силен по степен иск (осъдителен или конститутивен) е недопустимо да се търси защитата предоставяна от установителната искова претенция.

По отношение на конкретния казус следва да се спомене, че съдът е бил сезиран с установителна претенция за установяване на несъществуване на едно правоотношение поради нищожност на правопораждащия го юридически факт- договор за покупко-продажба.

С оглед на изложеното до тук преценката за наличието или липсата на интерес от предявяване на един установителен иск е обусловена от това дали в патримониума на ищеца съществува субективно право, което е засегнато от оспорваното правоотношение и от това дали с този иск ще се получи максималната защита на същото.

На първо место интерес от установяване липсата на такова правоотношение е налице в патримониума страните по същото, а ищецът безспорно не е сред тях.

Той в действителност се явява трето на правоотношението лице и интересът да установи неговото несъществуване ще е налице само ако притежава субективни права, които при не установяване на това несъществуване ще бъдат нарушени и то при условие, че тяхната защита не може да бъде постигната по друг начин.

В случая правата, за които се твърди да са нарушени са т.н. имуществени права на жалбоподателя в качеството му на съдружник в ответното дружество и изразяващи с в правото на дивидент(печалба) и ликвидационен дял.

Правото на печалба е основно имуществено право на съдружника и има облигационен характер т.е. представлява право на вземане. Пораждането му е възможно при наличие на следните предпоставки: приключване на финансовата година, приемане на годишния отчет и баланс на дружеството, наличие на положителен финансов резултат и вземане на решение от страна на Общото събрание на дружеството за начина на ползуване на печалбата, респ. за разпределение на същата и изплащането й на съдружниците съобразно дяловете им.

По отношение пораждане правото на ликвидационен дял съществено условие е ПРЕКРАТЯВАНЕ ДЕЙНОСТТА на дружеството т.е. от този момент се погасява възможността да се разпределя печалба и същата се замества от правото на съдружника да иска част от имуществото на прекратеното дружество.

По конкретния казус е безспорно, че дружеството, в което ищецът е съдружник не е прекратено т.е. все още в патримониума на съдружника правото на ликвидационен дял не е възникнало. По отношение правото на печалба следва да се посочи, че то действително съществува през цялото времетраене на дружеството, но като една възможност. Реалното му пораждане е обусловено от споменатите по- горе условия. Липсата на данни за възникване на същите води до извод, че правото да се получи съответната част от печалбата не съществува в патримониума на ищеца т.е. претендираното вземане не факт.

За състава на ПАС обаче на защита подлежат на първо место реално ВЪЗНИКНАЛИ СУБЕКТИВНИ ПРАВА или бъдещи такива, на които пораждането им е поставено в зависимост единствено от изтичане на определен период от време. Ищецът в случая цели защита на права, които са обусловени не само от изтичане на определен период от време, а и от настъпване на други факти и обстоятелства, което прави установителната искова претенция НЕДОПУСТИМА. В този смисъл е определението на Кърджалийския окръжен съд, което налага то да бъде потвърдено.

Тук за яснота е нужно да се спомене, че цитираната в частната жалба практика не е от категорията обвързваща настоящия състав, още повече, че в тази постановена от ВКС не са разглеждани въпроси от типа на процесния.

С оглед на изложеното на двамата ответници се дължат и разноски за настоящето производство. С отговорите по частната жалба съответно са приложени договори за правна помощ удостоверяващи плащания на адвокатски възнаграждения от по 700 лв. В случая обаче съставът на

ПАС счита същите за прекомерни и по тази причина намира за нужно да се съобрази с разпоредбата на чл. 11 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като присъди на всеки от ответниците такива в размер от по 100 лв. Водим от това съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ПОТВЪРЖДАВА постановеното от Кърджалийския окръжен съд определение по гр. д. № 184 от 2009 г. , с което е оставил без разглеждане предявеният от Р. Ю. М. от гр. К., ул. В. № 7 против „Б." О. , гр. К. и М. В. В. от гр. К. иск с правно основание чл. 26, ал.2, изр. 2 от ЗЗД, прекратил е производството по делото и е осъдил ищецът да заплати на ответниците направените по делото разноски.

ОСЪЖДА Р. Ю. М. от гр. К., ул. В. № 7 да заплати на „Б." ООД. гр. К. и М. В. В. от гр. К. по 100 лв. направени деловодни разноски за производството пред настоящата инстанция.

Определението подлежи на обжалване пред ВКС в едноседмичен срок от получаване на
съобщението за изготвянето му.. \