РЕШЕНИЕ

За да се произнесе, взе предвид следното:

Въззивно наказателно производство по глава XXI от НПК.

С присъда № 136/16.07.2008 година, постановена по НОХД № 126/2007 година, Хасковският окръжен съд е признал подсъдимия Д. К. А. за ВИНОВЕН в това, че в периода от месец декември 2004 г. до месец ноември 2005 г. в гр. Х., при условията на продължавано престъпление, чрез използване на документи с невярно съдържание, е получил и се е опитал да получи от държавния бюджет неследваща му се парична сума на обща стойност 1490 697 лв., която сума представлява особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 256 ал. 2 пр. з във вр. е ал. 1 във вр. с чл. 26 ал. 1 и чл. 54 от IIК го е осъдил на „Лишаване от свобода" за срок от ДЕВЕТ ГОДИНИ, което наказание да изтърпи при първоначален „С." режим. Лишил е подсъдимия от право да заема държавна или обществена дейност, както и да упражнява професия или дейност, свързани с управление, съхранение или отчитане на стоковоматериални ценности за срок от ДЕСЕТ ГОДИНИ, конфискувал е Уг от апартамент, собственост на подсъдимия. Признал е подсъдимия за невинен и го е оправдал по обвинението по чл. 212 ал. 5 във вр. с ал. 1 от НК. Зачел е времето на предварителното задържане под стража и домашния арест па подсъдимия за срока от 14.11.2005 г. до 06.03.2008 г. Разпоредил се е с разноските по делото.

Присъдата е обжалвана от подсъдимия, който с оплаквания за необоснованост, незаконосъобразност, допускане на съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наложеното наказание, прави искане за отмяна на присъдата и постановяване на нова оправдателна присъда. Алтернативно се иска изменяване на присъдата чрез намаляване на наказанието до размера на зачетеното предварително задържане под стража и домашен арест.

Представителят на Апелативна прокуратура - Пловдив счита, че при постановяване на присъдата са допуснати съществени процесуални нарушения, поради което моли отмяна на същата и връщане на делото за ново разглеждане в Хасковския окръжен съд. Моли за потвърждаване на присъдата в случай, че не се приеме становището за допуснати съществени процесуални нарушения.

Пловдивският апелативен съд, проверявайки правилността на обжалваната присъда, във връзка с направените в жалбата оплаквания и служебно на основание чл.314, алл от НПК, намира следното:

Жалбата е подадена в срока по чл. 319 алл от НПК, отговаря на изискванията на чл. 320 НПК, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна.

От фактическа страна Хасковският окръжен съд е приел за установено следното:

Подсъдимият е собственик на фирмите ЕТ „Е." - Свиленград, „Д." ЕООД и съсобственик в „Т." ООД. И трите фирми били регистрирани по ЗДДС. Подсъдимият представлявал и управлявал фирмите. Представлявал ги е и пред Данъчната администрация в гр. Х., подписвал и представял пред Т. на Н. - Х. изискуемите по чл. юо от ЗДДС /отм./ месечни справки-декларации за ДДС.

През периода от месец декември 2004 г. до месец септември 2005 г. подсъдимият не бил осъществявал чрез фирмите си износ на стоки в чужбина, но въпреки това удостоверил в месечните справки-декларации такъв износ е подлежащ на възстановяване ДДС. Износът бил оформен само документално, като били изготвени ЕАД за реализиран износ, които били представени на Т. на Н. - Х. , заедно със справките-декларации, като въз основа на тази представена документация по сметките на подсъдимия били превеждани от държавния бюджет сумите на посочения за възстановяване ДДС.

При осъществяване на дейността си представляваните от подсъдимия фирми използвали 12 превозни средства с грузинска регистрация, които реално изнасяли стоки па български фирми. Подсъдимият въвеждал в заблуждение митническите служители от М. бюро „Х." и М. бюро „Ж.", които били отправни митници, като представял натоварените вече в страната стоки на други фирми като свои, декларирани от него в ЕАД. Митническите служители не извършвали реален физически контрол и не установявали нередности. Митническите служители заверявали всички ЕАД, вкл. тези представени от фирмите на подсъдимия с клеймо „И." в клетка „В" на ЕАД. Съгласно установения ред митницата изпращала служебно на органите на статистиката на фирмата-износител и па данъчната служба статистически формуляри „2", „з" и „А" на декларацията. Декларацията имала силата на доказателство за осъществен износ, което било основание за възстановяване на ДДС. Чрез подадените пред Т. на Н. - Х. справки-декларации, подробно описани на л. 171 от делото, на фирмите на подсъдимия били преведени от държавния бюджет като възстановен ДДС i 265 610 лв.

Същият механизъм за осъществяване на фиктивен износ, с цел теглене на ДДС, подсъдимият се опитал да реализира и на 07 октомври 2005 г. Около 21 - 22 часа на М. пункт „К." бил спрян товарен автомобил „М." с грузински регистрационен номер САО 923, управляван от свидетеля Н.М.. Водачът представил на митническия служител - свидетеля В-., 4 митнически декларации, окомплектовани с „инвойс фактури" и ЧМР - товарителници, подробно описани на същия лист отдел ото. От страна на подсъдимия, представляващ ЕТ „Е." била представена ЕАД № 3107/1-2743 от 06.10.2005 г., в която били описани стоките „царевични пуканки", „блат за торта", „шоколадови вафли", „шоколадови бонбони" и „книжни салфетки" е общо бруто тегло 9065 кг., с получател свидетелят Н.М..

При извършена щателна митническа проверка на автомобила било установено, че в товарното му помещение липсвала изцяло стоката, отразена в декларацията на износителя ЕТ „Е.". При проверката било установено, че липсва пломба на товарното помещение на автомобила. Резултатите от проверката били отразени в протокол за извършена щателна митническа проверка № 1407 от 08.10.2005 г.

Установено било, че износът по въпросната ЕАД е задействан на 06.10.2005 г. в края па работния ден в М. бюро „Х.", където били както свидетелят М,. така и подсъдимият. При подаване на документите на свидетеля Р.Г. му направило впечатление, че в придружаващото ЧМР в клетка „23" липсва подпис на превозвача. Подсъдимият помолил свидетеля М-. да се подпише. Митническите служители вдигнали брезента и установили, че камионът е натоварен „догоре" със стока. Извършили проверка на задния ред на стоката и видели, че съответства па вписаното в декларацията. Нямало данни камионът да е минавал преди това в други вътрешни митници и съответно пломбиран с друга пломба. Стоката била пломбирана от свидетеля Г.И. било разрешено отпътуването от Х.

Около 22 часа на 07.10.2005 г. камионът на свидетеля М-. на път за Г. пристигнал на М. пункт „К.". М-. дал на митническия служител В-. да обработи четирите митнически декларации, окомилектовани с „инвойс фактури" и ЧМР товарителници. Четирите декларации били въведени в системата „Б." от колеги на В-. и било разрешено вдигането на стоката. Свидетелят В-. видял, че пломбата е с ненарушеиа цялост и разрешил да се осъществи износа, което вписал в декларацията.

Преди товарният автомобил да напусне страната от „Г." била поискана щателна митническа проверка. При започване на проверката се установило, че пломбата липсва, което навело на мисълта, че е възможно шофьорът да я е скъсал. Първоначално свидетелят М-. не представил пред служителите на „Г." и „Б." митническата декларация от М. бюро „Х.", а само останалите три, при което свидетелят В-. казал, че има още една декларация и по този начин се установили всички подадени декларации.

Свидетелят С. М. - получател на стоките по първите три декларации, установил, че е закупил стока от България, която трябвало да бъде превозена до Г. е автомобила, управляван от свидетеля М-.. На 04.10.2005 г. двамата били в София, откъдето натоварили стока от фирмите „С." ООД и „Х." ООД, елед което митническият служител на Централна митница пломбирал камиона. Същия ден от Пловдив дотоварили камиона от фирмата „Т.". Според свидетеля М. не могли да натоварят цялата стока, тъй като камионът се напълнил. Останали ненатоварени 297 стека салфетки. След натоварването камионът отново бил пломбиран.

На 06.10.2005 г. в Пловдив свидетелят М. се срещнал с подсъдимия, когото познавал под името „М.". Подсъдимият му казал, че трябва да вземе стока и документите за нея, но свидетелят отказал, тъй като камионът бил пълен и не можел да поеме повече стока. Подсъдимият му казал да вземе само документите, без стоката, и да ги представи на границата, като го уверил, че там няма да има проблем.

Така установената фактическа обстановка от Окръжния съд намира потвърждение в събраните доказателства само относно деянието, квалифицирано от прокуратурата като опит. Що се касае до останалите деяния, събраните по делото доказателства не позволяват да се направи обоснован и категоричен несъмнен извод, че те са оеъществени от подсъдимия. Тези събрани доказателства са позволявали да се направи едно обосновано предположение за извършени деяния по чл. 256 ал. 2 от НК, колкото и наглед да е била налице висока степен па вероятност предположенията да се окажат доказани факти.

В основата на повдигнатото обвинение е случаят с разкрития опит за извършено такова престъпление през периода октомври -ноември 2005 година, като въз основа на схемата, използвана при извършване на това деяние, последната е пренесена и за останалите предходни случаи, квалифицирани като довършени деяния. Разликата между случая на опит за извършване на това престъпление, при който са налице доказателства, които пряко установяват опита да се осъществи безстоков износ на стоки за Република Г. от останалите случаи, приети от прокуратурата като довършени престъпни деяния по чл. 256 ал. 2 от НК, е в това, че не са налице преки доказателства за извършване на фиктивен износ на стоки, а само косвени такива, които не могат да обосноват наличието на една непрекъсваема верига от доказателства, които да установяват по безспорен начин осъществяването на такъв фиктивен износ. Прокуратурата очевидно е надценила капацитета на въпросните косвени доказателства и е стигнала до неправилния извод, че тези доказателства доказват по несъмнен начин повдигнатото обвинение. Всъщност за тези приети от прокуратурата довършени случаи изводът за извършено престъпление е направен в нарушение на правилата на чл. 303 ал. 1 и 2 от НПК.

В основата на доказателствената схема на прокуратурата стои по начало установената невъзможност автомобилите да натоварят едновременно стоката и на подсъдимия и на останалите фирми, декларирали, че с конкретния автомобил са изнесли стока. В подкрепа на тези изводи на прокуратурата са извършените автотехнически и счетоводни експертизи, чрез първите от които е установена пределната товаропоемност на автомобилите, а чрез вторите, вкл. и тези, събрани от въззивния съд, се установяват общите количества като тегло на товарите, декларирани от всяка една отделна фирма за износ с конкретния камион. Следва да се приеме за установено и обстоятелството, на което прокуратурата също се позовава, че стоките, декларирани от подсъдимия, стоят на последно място в поредността на натоварването на камиона, което вещото лице М. подробно обяснява. Само тези безспорно установени обстоятелства обаче, не позволяват да се направи несъмнен извод относно това, че подсъдимият е декларирал неосъществен износ на стоки. Прокуратурата не е извършила задълбочен прочит на данните от експертизите, което може би е довело до извода, че тези данни могат да формират само едно високо вероятностно предположение, че подсъдимият не е натоварил свои стоки при извършените инкриминирани превози.

Видно от приетите допълнения към заключение и допълнително заключение на вещото лице М., данните несъмнено водят до два извода. На първо място се установява, че още преди да се товари стоката на някоя от трите фирми на подсъдимия камионите са били претоварени, т. е. че ако се подхожда със същия критерий, възприет спрямо подсъдимия, би следвало да се направи извода, че фиктивен износ осъществяват и въпросните чужди на подсъдимия фирми. Това веднага поражда и въпроса коя от тези фирми и в какво количество като килограми е надписала в декларациите си, което веднага поражда и третия въпрос с основание ли се приема, че въпросните чужди фирми са били стриктни в отразените количества натоварени в камионите стоки. При това става дума за претоварване в интервали от най-малко 630 кг. като се стига и до претоварване от 9787 кг., като последната цифра повече от два пъти надхвърля товароподемността на автомобила, към който се отнася въпросния курс и претоварване. Тук веднага следва да се постави въпроса за липсата на еднакъв подход при оценка поведението на подсъдимия и това на другите износители на стоки. За подсъдимия се приема безусловно, че след като товароподемността е била изпълнена от другите фирми, то подсъдимият сто процента е осъществил фиктивен износ по въпросните декларации, но ако се направи допускането, за което има резон, че и въпросните други фирми са мамили държавата по приписвания на подсъдимия начин, данните за осъществен фиктивен износ за подсъдимия не могат да се приемат като безспорни и установени, а само като едно предположение за такъв фиктивен износ. И тъй като в настоящето производство, при отдавна преминали със стоките камиони в чужбина, по никакъв начин не може да се установи кой от износителите и в каква степен е бил изряден по отношение на държавните интереси, следва да се приеме, че не може да е доказано по смисъла на чл. 303 от НПК твърдението на прокуратурата за осъществен фиктивен износ от подсъдимия във всичките случаи на посочените довършени деяния по чл. 256 ал. 2 от НК.

От приложената към заключението на вещото лице М. таблица на курсовете за износ - Приложение № 2, е видно, че са налице и курсове, при които няма пренатоварване над полезния товар на автомобилите. От Приложение № 1 към същото заключение, там където са отразени курсовете, при които има пренатоварване над полезния товар на автомобилите, може да се констатира, че при товарния автомобил EAS 659 - „М.", модел 1320, при курса с излизането на този автомобил на 20.01.2005 г. от страната, по декларации преди товарене на стоките на фирма на подсъдимия е имало още свободна товароподемност в размер па 124 кг. Същият камион при излизането му на 01.02.2005 г. преди товарене на стоки на подсъдимия е имал свободен товароподемен капацитет от 969 кг. При курса от 17.02.2005 г. е имало свободна товароподемност от 183 кг., а при курса от 25.02.2005 г. от 13 кг При курса от 26.07.2005 г. останалата свободна товароподемност преди натоварване на стоките на подсъдимия е в размер на 473 кг. Същата свободна товароподемност се установява и при курсове на товарен автомобил RAO 406 - „М.", е който при извършване на курса на

24.02.2005 г. е имало свободна товароподемност в размер на 2392 кг., а на 12.07.2005 г. в размер на 321 кг. В някои от посочените случаи свободната товароподемност е била малка, но в други случаи тя е била значителна, достигаща до количества над два тона, която свободна товароподемност е позволявала натоварването, макар и частично, със стоки от фирмите на подсъдимия. Тези констатации са важни за това, че принципният подход на прокуратурата за приемане на тотална невъзможност подсъдимият да натовари във всичките посочени курсове свои стоки е неправилен и най-малкото не позволява да се установява точно размера на евентуално осъществяваната от подсъдимия по отношение на държавата данъчна измама. Разбира се, същественото, което разколебава годността на приетия от прокуратурата подход за установяване наличието на извършената данъчна измама от подсъдимия, е анализът на данните, който бе направен относно извършеното по документи претоварване на камионите, осъществено от другите фирми - износители на стоки. Ако свръхнатовареността за прокуратурата е явно доказателство, че подсъдимият не е товарил свои стоки в конкретните курсове, то същото следва да се приеме като доказателство и относно това, че и другите фирми износителки са осъществявали фиктивен износ, а след като не е възможно да се установи кой в каква степен е мамел митническите органи не може и да се приеме, че има безспорно установена данъчна измама от страна на подсъдимия във въпросните случаи, останали без осъществен митнически контрол от страна на държавата. От горното следва, че обвиненията на прокуратурата към подсъдимия в тези т. нар. „довършени случаи" са само твърдения, обосновани с предположения, което е абсолютно недопустимо съгласно процесуалния ни закон - чл. 311 ал. 1 и 2 от НПК.

Макар че горното изцяло налага отмяна на присъдата в тази й част със съответното признаване на подсъдимия за невинен и оправдаването му по повдигнатото обвинение за довършени случаи па данъчна измама, следва да се направи кратък анализ и на останалите доказателства, на които прокуратурата се позовава, за да се обоснове и тезата, че и въз основа на същите не може да се приеме за доказано едно обвинение по чл. 256 ал. 2 от НК за довършените случаи. На първо място това са показанията на свидетелите М. и М,. за които следва да се каже, че те изцяло са насочени към случая за извършен опит за данъчна измама в периода 04 - 07 октомври 2005 г. По никакъв начин тези свидетели не коментират предходни случаи, макар че са били превозвачи и по тях. Следователно, техните показания нямат отношение към изброените случаи на довършени деяния преди 07.10.2005 г., а от там и не могат да обосновават обвинението на прокуратурата за тези довършени случаи. Не могат да бъдат доказателства, подкрепящи тезата на обвинението за довършените случаи, и показанията на всички разпитани митнически служители, тъй

■ ' "^r ( ■■ ^ /

като те въобще нямат отношение към тези случаи, а само към разкриването на случая от 07.1О.2005 г.

По причини, изложени при обсъждането на таблиците -приложения към заключението на вещото лице М.М.., не може да бъде прието като доказателство, пряко установяващо извършването на данъчна измама на подсъдимия чрез фиктивен износ, справката от У. „П.", която отразява, че няма отбелязани плащания за четирите автомобила на грузинските свидетели за превишаване на общото тегло на автомобилите. От тази справка може да се направи верния извод, че автомобилите не са били претоварени при преминаване на границата, но не може да се правят изводи относно това чия стока е била натоварена в тях - тази на подсъдимия или на другите фирми - износители.

Доводът на съда относно това, че митническите декларации на подсъдимия почти винаги „дублират" товара на другите фирми -износители не е приемлив не само заради това, че сам съдът приема, че това е „почти винаги", но най-вече заради това, че поръчителите на стоката просто основно са искали внос на захарни изделия, при който като съконтрахенти, независимо един от друг, са си обявили фирмите на подсъдимия и другите фирми износителки.

Прокуратурата в подкрепа на основното си твърдение за извършен „фиктивен износ" се позовава и на писмо на М. администрация на Република Г. , в което е отразено, че в М. департамент при Министерството на финансите в Г. не са регистрирани митнически операции, съответствуващи на документите представени от подсъдимия при оформяне на износните операции, за периода от 01.01 до 31.10.2005 година. В писмото е отразено също, че четирите камиона, чрез които е осъществяван износа, са регистрирани в базата данни на М. департамент в Г. и има данни за тяхното придвижване между Б. и .Г.. Доводът в тази насока също е неоснователен. Липсата на регистрация на митнически операции съответствуващи на документите, представени от подсъдимия, може да се дължи на ред причини, свързани с липсата на какъвто и да е контрол на подсъдимия върху тях през времето на няколко дневното предвижване на камионите до Г. Във въпросния документ не се съобщава доколко са регистрирани и документите на другите дружества, превозващи стоки в конкретните курсове. В този аспект въпросното писмо позволява само да се направи предположение относно това, че подсъдимият не е превозвал свои стоки до Г. чрез този превозвач, което предположение бе обсъдено в предходните абзаци на решението.

Извършените в хода на досъдебното производство проверки па данъчните органи във фирмите на подсъдимия са довели само до констатациите, че подсъдимият разполага само с едно собствено помещение, използвано като склад, в което са били намерени ограничени наличности па стоки. Налице е обаче и констатацията, че фирми производителки на сладкарски произведения и занимаващи се е търговия на такива стоки съхраняват стока на фирмите на подсъдимия. Налице са и договори, с които въпросните фирми са упълномощили подсъдимия да осъществява търговски връзки с Г. становеният от проверяващите един случай на фотомонтаж на протокол не позволява да се направи обобщение, че цялата съставена документация е неистинска. Както и сам съдът признава, целта на проверката е била не да се установят в пълнота отношенията между фирмите на подсъдимия и фирмите производителки и търговци със захарни изделия, а само да се изяснят документните отношения във връзка с изискванията на данъчните органи. Признава се по-нататък, че разследването не е успяло да установи всички взаимозависимости, между предполагаемите участници в една инкриминирана дейност. Впрочем това се потвърждава и от показанията на данъчната служителка А. , снети от въззивния съд, че по извършваната от тях проверка има само съставяни протоколи, но не и окончателен ревизионен акт. В този смисъл проверката във фирмите съконтрахенти не носи полезна за обвинението информация, позволяваща да се поддържа твърдението за осъществен фиктивен износ от подсъдимия. Същото потвърждава и служителката Д. в същото заседание от 18 май 2009 година, като признава, че до момента проверяващите не са дали заключение за това дали има допуснати нарушения по причина, че ревизията е била спряна. Съобщава също и това, че не са имали констатации за допуснати от фирмите на подсъдимия нарушения що се касае до счетоводната документация и първичните документи.

Непочиващ на събраните доказателства е изводът на Окръжния съд, че дори и камионите да биха могли да бъдат претоварени теглово, то стоките не биха могли да се натоварят като обем. По делото са налице данни само за измерване само кубатурата на товарните помещения на камионите, но в никакъв случай, противно на твърденията на съда, няма измервания на кубатурата на всеки отделен вид стока в съответната опаковка /кашони/. Без такова прецизно замерване на кубатурата на всички видове транспортирани стоки, което в настоящия момент, според последното допълнително заключение на вещото лице М., вече е невъзможно, не би могъл да се прави извод, че обема на товарните помещения на камионите не е позволявал в него да бъдат натоварени стоки, чието общо тегло да превишава пределната товароно-симост на камиона. Следва да се отбележи, че в и н кр и м и н и р а н и те курсове стоките по декларации на подсъдимия определено са с голямо относително тегло и по-малък обем /дъвки, шоколадови бонбони, шоколад, карамелови бонбони/. Същественото в случая е, че нито по време на проверката е проведено задълбочено изследване на обемите на въпросните стоки, нито сега вече това е възможно.

По изтъкнатите съображения следва да се приеме, че обвинението не е доказано по изискуемия от чл. 303 от НПК начин, което налага отмяна на присъдата в тази част, като всичките описани като довършени престъпни деяния по обвинителния акт отпаднат от цялостната продължавана по смисъла на чл. 26 ал. 1 от НК дейност на подсъдимия. За тези случаи подсъдимият следва да бъде признат за невинен и оправдан.

Обвинението и осъждането на подсъдимия за извършен опит за данъчна измама, разкрит на 07.10.2005 г. е доказано по изискуемия начин, поради което правилно за него е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимия. Тъй като става дума за обвинение за едно извършено престъпление под формата на продължавана дейност, съдът счете за законосъобразно оправдателният диспозитив, за частта от деянията да бъде постановен под формата на решение, а не на нова присъда. По смисъла на чл. 336 ал. 1 т. 3 от НПК подсъдимият не е бил оправдан от първоинстанционния съд, след като има осъждане, дори и за само едно от деянията, включени в продължаваната дейност по единното и единствено повдигнато обвинение.

Защитата възразява и по доказаността на въпросното деяние, като възражението е свързано с обстоятелството, установено от свидетеля Г. , че когато камионът е отишъл при него за проверка товарното помещение не е било пломбирано. Това обстоятелство безспорно е установено по делото, но само по себе си не е достатъчно, за да се приеме, че в камиона е била натоварена стока на подсъдимия, която не по негова воля е изчезнала до момента на проверката на границата в Свиленград. Доказано е по делото, че камионът е бил изцяло натоварен със стока от другите износители. Свидетелят М. е категоричен, че подсъдимият го е убедил да вземе само документите, без да има натоварена стока по тях, и да ги представи на границата, като му обещал, че на границата няма да има проблем с това обстоятелство. Това е станало след като М. му бил заявил, че камионът е пълен и не може да се вземе повече стока. Същото обстоятелство - относно натовареността на камиона, е потвърдено и от свидетелите К. и .Г,. които са извършили митническата проверка на камиона. Извършването на деянието се доказва и от автотехническите експертизи, огледните протоколи и изготвените фотоалбуми.

Съдът правилно е квалифицирал това деяние като престъпление по чл. 256 ал. 2 пр. 3 във вр. с ал. 1 от НК. Чрез използване на документи с невярно съдържание, а именно посочените в мотивите на Окръжния съд справки-декларации за облагане по ЗДДС, подсъдимият се е опитал да получи от държавния бюджет неследващи му се парични суми на обща стойност 225 087 лв. Без да се отразява на съставомерността на деянието по чл. 256 ал. 2 пр. 3 от НК, съдът неправилно е включил както в диспозитива, така и в мотивите си и елемента, съдържащ се само в текста на дотогава действащия чл. 212 ал. 5 от НК, а именно „е намерение противозаконно да го присвои". Този елемент не е необходим за съставомерността па деянието по чл. 256 ал. 2 от НК, макар че и в двата случая действително намерението на дееца е противозаконно да присвои държавното имущество. Проявеното от Х. окръжен съд „излишество" наистина не опорочава присъдата, но се отбелязва за прецизност, за да предпази същия съд от подобно третиране на въпроса в следващи случаи.

Квалифициращият признак „особено големи размери" е налице, като се има предвид стойността на целеното присвояване от държавния бюджет.* оглед фиктивността на износа, подадените справки-декларации, както и посочените в тях митнически декларации, очевидно са документи с невярно съдържание, тъй като не отразяват действителното състояние на нещата.

Съдът правилно е приложил разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от НК, като е приложил по отношение на подсъдимия най-благоприятния за него закон, който именно е разпоредбата на чл. 256 ал. 2 от НК, съдържащ всички елементи на престъплението по чл. 212 ал. 5 от НК, но предвижда определено по-лека наказуемост. Докато чл. 212 ал. 5 от НК предвижда наказание от ю до 20 години „Лишаване от свобода", заедно с „К." на част или на цялото имущество на виновния, както и „Лишаване от права" по чл. 37, ал. 1 т. 6 и 7 от НК, текстът на чл. 256 ал. 2 от НК предвижда наказание от 3 до ю години „Лишаване от свобода", наред със същите други допълнителни наказания.

След признаването на подсъдимия за невинен и оправдаването му за извършване на деянията, посочени в обвинителния акт като довършени такива, наложеното на подсъдимия наказание от 9 години „Лишаване от свобода" се явява явно несправедливо. На първо място следва да се отбележи, че вече не става дума за продължавана дейност по смисъла на чл. 26 ал. 1 от НК, която безспорно е с много по-висока степен на обществена опасност, а само до едно отделно деяние. На второ място следва да се отбележи, че деянието е приключило във фазата на опита и от него не са могли да настъпят целените от подсъдимия щети за държавния бюджет. Много сериозната редукция на деятелността на подсъдимия, изразяваща се не само в отпадането на преобладаващата част от посочените в обвинителния акт деяния, но и в абсолютния размер на получената и неполучена неследваща се парична облага от бюджета, като изцяло отпада обвинението за реално получени 1 265 610 лв., а като стойност на осъщественото деяние остава само сумата 225 087 лв., при това неполучена, налагат да се приеме за справедливо наказанието на подсъдимия да се определи във връзка с разпоредбите на чл. 58 б. „а" и чл. 55 ал. i т. i от НК, като наказанието се определи под предвидения в текста минимум на наказанието „Лишаване от свобода" от з години. Според съда, като се има предвид и преобладаването изцяло на смекчаващи обстоятелства - чистото съдебно минало на подсъдимия, семейното му положение, добрите характеристични данни, а в същото време отпаднат като отекчаващи обстоятелства погрешно приетите от съда липса на разкаяние от подсъдимия за извършеното, упоритостта, с която е преследвана целта и времето, в което е продължавала дейността по съображения, че отпада квалификацията за осъществена е. много деяния продължавана дейност по смисъла на чл. 26 ал. 1 от НК, както и опитите на съда да придаде по-голяма обществена опасност на деятелността поради убеждението му, че става дума за организирана престъпна схема, което не е доказано в случая, справедливо наказание за извършеното деяние ще е наказанието, фактически изтърпяно досега от подсъдимия в размер на 2 години и три месеца „Лишаване от свобода", правилно зачетено от Окръжния съд на основание чл. 59 ал. 1 от НК. В този смисъл присъдата следва да се измени и в частта относно наложеното на подсъдимия наказание „Лишаване от свобода", като същото се намали от 9 години на 2 години и 3 месеца.

Що се отнася до другите две наказания, наложени на подсъдимия - първото от тях - „К." на Уг от жилището на подсъдимия в Свиленград се явява явно несправедливо, като се има предвид, че фактически на държавата не е причинена никаква щета, което налага за това наказание да се приложи разпоредбата на чл. 55 ал. 3 от НК. Що се отнася до наказанието „Лишаване от право" на подсъдимия да заема държавна или обществена длъжност, както и да упражнява професия или дейност, свързани с управление, съхранение или отчитане на стоковоматериални ценности, срокът му от ю години, който е определил Окръжният съд, се явява незаконосъобразен и противоречи на разпоредбата на чл. 49 ал. 2 от НК, тъй като срокът на наказанието „Лишаване от права" не може да надминава срока на наказанието „Лишаване от свобода" с повече от 3 години. Правилно е това наказание да се намали от ю на 5 години, в какъвто смисъл също следва да се измени присъдата.

Постановеното от съда ефективно изтърпяване на наказанието „Лишаване от свобода" е справедливо, с оглед високата степен на обществена опасност на извършеното деяние и необходимостта от по-сериозна индивидуална и обща превенция. Ще следва обаче, е оглед намаления размер на това наказание, да бъде изменен и режима на изтърпяването му от „строг" в „общ" на основание чл. 61 т. з от ЗИНЗС, като изтърпяването следва да се осъществи, макар в случая вече да става дума за изтърпяно наказание в затворническо общежитие от закрит тип, тъй като подсъдимият се осъжда за първи път на „Лишаване от свобода" с наказание до 5 години за извършено умишлено престъпление.

Направените от въззивния съд разноски по делото следва да останат за сметка на бюджета на съдебната власт, тъй като събраните доказателства, за които бяха разходвани такива средства, доведоха до оправдаване на подсъдимия за преобладаващата част от обвинението.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 337 ал. 1 т. 1 от НПК, Пловдивският апелативен съд,

РЕШИ:

ИЗМЕНЯВА присъда № 136/16.07.2008 година, постановена по НОХД № 126/2007 година Хасковския окръжен съд, както следва:

ПРИЗНАВА подсъдимия Д. К. А. за НЕВИНЕН и за това, че в периода от месец декември 2004 година до месец септември 2005 г. в гр. Х., при условията на продължавано престъпление, чрез използване на документи с невярно съдържание - справки-декларации за ДДС, подадени пред Н. - Т. Х. в частта им за размера на деклариран износ за Република Г. с право на данъчен кредит да е получил без правно основание от държавния бюджет не следваща му се парична сума на обща стойност 1 265 6ю лв., собственост на Министерство на финансите на Република България, представляваща особено големи размери, поради което го ОПРАВДАВА по обвинението по чл. 256 ал. 2 пр. 3 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 26 ал. 1 от НК.

НАМАЛЯВА размера на наложеното на подсъдимия наказание „Лишаване от свобода" от ДЕВЕТ ГОДИНИ на ДВЕ ГОДИНИ И ТРИ МЕСЕЦА „Лишаване от свобода" във връзка с приложение разпоредбите на чл. 58 б. „а" и чл. 55 ал. 1 т . 1 от НК.

НАМАЛЯВА във връзка с чл. 49 ал. 2 от НК наложеното на подсъдимия наказание „Лишаване от права" по чл. 37 ал. i т. 6 и 7 от НК от ДЕСЕТ ГОДИНИ на ПЕТ ГОДИНИ.

На основание чл. 55 ал. 3 от НК ОТМЕНЯВА наложеното наказание „К." на 1/2 /ЕДНА ВТОРА/ от апартамент в гр. С., ул. В., № 23, ет.*, ап.*

На основание чл. 61 т. 3 от ЗИНЗС ИЗМЕНЯВА режима на изтърпяване на наказанието „Лишаване от свобода" от „строг" в „общ", като наказанието се изтърпи в затворническо общежитие от открит тип.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалите й части.

Решението може да се протестира и обжалва пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено с мотивите.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕН0ВЕ: 2.