РЕШЕНИЕ

Номер 159 Година 23.07.2010 Град Пловдив

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД трети състав

На 5.07.2010 г.

В публично заседание в състав Председател Недялка Василева

Членове Христо Белев

Васил Гатов

Секретар Стефка Тошева Прокурор Пенка Богданова

Сложи за разглеждане докладваното от Недялка Василева
дело номер внох д. №279 по описа за 2010 година

Производството е по реда на глава 21 НПК.

С присъда №16.25.05.2010 год. постановена по нох д. №44/2009 год. Смолянския окръжен съд е признал подсъдимия В.. В. за виновен в това, че на 29.04 2008г. в гр Смолян, в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „В.", със седалище с. Ч., общ Д. , обл,Смолян, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери, като е потвърдил неистина в подадена данъчна декларация - Г. данъчна декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2007 год. с вх. №210А2167 /29.04.2008г. на ТД на НАП -гр. Смолян, използвайки неистински документи /данъчни фактури/, които са и счетоводни документи с невярно съдържание - 96 бр. данъчни фактури , като избегнатите данъчни задължения- /данък на физическо лице върху обща годишна данъчна основа за 2007 год.и доходи от стопанска дейност като ЕТ/ са в особено големи размери 372 662,64 лв. поради което и на основание чл.255, ал. З във вр с ал.1 т. 2 НК и чл.58а ал.1 във вр.с чл.55 ал.1 т. 1 НПК е осъден на две години и шест месеца лишаване от свобода.

Със същата присъда подсъдимия е признат за виновен и в това, че от септември 2007г. до 14.12.2007г., включително, в гр. С., при условията на продължавано престъпление, за четири данъчни периода - август, септември, октомври и ноември 2007г., в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „Влади С. 68 -

В. В. , със седалище с. Ч., общ. Доспат, обл.*, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения по ДДС в особено големи размери, общо в размер на 307536,00лв. , като е използувал неистински документи /данъчни фактури/, които са и счетоводни документи с невярно съдържание, при воденето на счетоводството, включвайки тези несъстояли се доставки в дневниците за покупки за съответните данъчни периоди - август, септември, октомври и ноември 2007год., като същите са намирали отражение в СД по ЗДДС на ЕТ „В.", със седалище с. Ч., общ. Доспат, обл.*, за отчетните данъчни периода - август, септември, октомври и ноември 2007 год., и при предоставянето на информация пред органите по приходите -ТД на ИЛИ - Смолян, поради което и на основание чл.255 ал. З във вр с ал.1 т.6 НК и чл.58а ал.1 във вр.с чл.55 ал.1 т. 1 ИК е осъден на две години лишаване от свобода.

На основание чл.23 НК, съдът е определил на подсъдимия едно общо за изтърпяване наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода.

На основание чл.25 ал.1 във вр. с чл.23 ал.1 НК съдът е определил на подсъдимия едно общо за изтърпяване наказание по настоящото дело и наказанието по нох д. №1572009 год. на Районен съд- Ц. от две години и шест месеца лишаване от свобода.

На основание чл.25 ал.2 1II1. съдът е приспаднал от така наложеното наказание изтърпяната част на наказанието по нох д. № 15/2009 год.на Районен съд- Ц.

С присъдата, съдът е осъдил подсъдимия да заплати и направените по делото разноски.

Недоволен от така постановената присъда е останал подсъдимия по делото, поради което обжалва същата с доводи за незаконосъобразност на постановената присъда и за явна несправедливост на наложеното наказание. Иска се признаване на подсъдимия за виновен по чл.255 ал. З във вр. е ал.1 т.2 и 6 ИК и намаляване на размера на наложеното наказание.

Представителят на апелативна прокуратура взема становище за неоснователност на жалбата и моли присъдата като законосъобразна и справедлива да бъде потвърдена:

Пловдивският Апелативен съд проверявайки обжалваната присъда във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото като съобрази изцяло правилността на атакувания съдебен акт съгласно изискванията на чл.313 от НПК, приема за установено следното:

Производството пред първоинстанционния съд е по реда на глава 27 НПК и по правилата на чл.372 ал.4 във вр. с чл.371 т.2 НПК.

Подсъдимият е признали вината си, всички обстоятелства по обвинителния акт от значение за деянието му. Защитата на жалбоподателят е предложила решаване на делото на база явно изразено самопризнание на извършеното от подсъдимия и пълно признание на фактите по обстоятелствената част на обвинителния акт, като са пожелали да не се събират доказателства за тези факти. Съобразно тези изявления на подсъдимия и защитата, съдът е разгледал и постановил обжалваната присъда по правилата на чл.372 ал.4 и чл.373 ал. З НПК.

Приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е изградена въз основа на анализ на събраните по делото доказателства от досъдебното производство, тя не се оспорва от страните и въззивният съд не намира за нужно да я повтаря.

Инкриминираните деяния описани в обвинителния акт и присъдата са установени по безспорен от събраните на досъдебното производство доказателства приобщени по надлежен ред от съда и направеното от подсъдимия самопризнание.

Въз основа на безспорно установеното по делото е прието, че подсъдимия от обективна и субективна страна е осъществил състава на чл. 255 ал. З във вр.с ал.1 т.2 НК, тъй като на 29.04 2008г. в гр Смолян, в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „В.", със седалище с. Ч., общ Д. , обл,Смолян, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения, като е потвърдил неистина в подадена данъчна декларация - Г. данъчна декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2007 год. с вх. №210А2167 /29.04.2008г. на ТД на НАП - гр. С., използвайки неистински документи /данъчни фактури/, които са и счетоводни документи с невярно съдържание - 96 бр. данъчни фактури, като избегнатите данъчни задължения- /данък на физическо лице върху обща годишна данъчна основа за 2007 год. и доходи от стопанска дейност като ЕТ/ са в особено големи размери общо в размер на 372 662,64 лв. и на чл. 255 ал. З във вр.с ал.1 т.6 НК във вр.с чл.26 НК, тъй като за времето от септември 2007г. до 14.12.2007г., включително, в гр. С., при условията на продължавано престъпление, за четири данъчни периода - м. а., септември, октомври и ноември 2007год., в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „В." , със седалище с. Ч., общ. Доспат, обл.*, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения по ДДС в особено големи размери, общо в размер на 307 536,00лв. , като е използувал неистински документи /данъчни фактури/, които са и счетоводни документи с невярно съдържание, при воденето на счетоводството, включвайки тези пес ьс гояли се доставки в дневниците за покупки за съответните данъчни периоди - август, септември, октомври и ноември 2007год., като същите са намирали отражение в СД по ЗДДС на ЕТ „В.",, за отчетните данъчни периода - август, септември, октомври и ноември 2007год., и при предоставянето на информация пред органите по приходите - ТД на НАП - Смолян.

Първоинстанционният съд е възприел тази правната квалификация на цялостната престъпна дейност на подсъдимия В., която е разкъсана на две деяния в реална съвкупност, първото като престъпление по чл.255 ал. З във вр.с ал.1 т.2 НК, а второто по чл.255 ал. З във вр.с ал.1 т.6 във вр.с чл.26 ал.1 НК.

След измененията на НК /ДВ бр.76/2006 год. престъпната дейност на подсъдимия за настоящия случай представлява едно престъпление - такова по чл.255 ал. З във вр.с ал.1 т.2 и 6 НК, който предвижда няколко форми на изпълнителни деяния, изчерпателно посочени в ал.1 т.1-7 НК. Отделните деяния могат да бъдат осъществени самостоятелно или в различни комбинации помежду си, като за конкретния случай визираните т.2 и 6 се изразяват в извършване на правно забранена дейност и във всички случай -настъпването на посочения в нормата престъпен резултат избягване установяване или плащане на данъчни задължения в посочените от кодекса размери- големи или особено големи размери, който срок настъпва с изтичането на предвидения в съответния закон срок за внасяне. С изтичане на всеки отделен данъчен период данъчно задълженото лице дължи определено поведение свързано с правно значими за съответния период обстоятелства чрез подаване на декларация - Справка декларация по ЗДДС за резултата за конкретния период и то ежемесечно и ежегодно по ЗДДФЛ какъвто е налице в разглеждания случай.

По делото е безспорно установено, че за времето м.09.2007 год. до 14.12.2007 год. включително, подсъдимият чрез използуване на документи - 96 бр. данъчни фактури подробно посочени в обвинителния акт и в мотивите на присъдата, които са и документи с невярно съдържание /несъстояли се доставки/ са включени в дневниците за покупка за съответните данъчни периоди - август, септември, октомври и ноември 2007 год. и в СД по ЗДДС за съответните данъчни периоди и са представени пред органите по приходите. С включването на същите тези 96 бр. данъчни фактури в счетоводната отчетност на едноличния търговец за 2007 год. данъчната основа на доставките по тях, отразена като разходи по дейността на фирмата са довели и до намаляване на годишния финансов резултат и съответно дължимите данъци в ГДД за 2007

год. по чл.50 от ЗДДФЛ., която подсъдимия е подал на 29.04.2008 год. Безспорно е по делото, че тези фактури са включени в отчетния период за 2007 год. и като счетоводни документи с невярно съдържание.

С оглед на горното, въззивният съд намира, че неправилно, първоинстанционният съд е възприел наличие реална съвкупност от две престъпления за подсъдимия с налагането на отделни наказания и приложението на чл.23 НК.

Налице са предпоставките за преквалифицирането на осъществените при реална съвкупност две престъпления като едно продължавано престъпление с приложението на чл.26 ал.1 НК, тъй като тези две деяния осъществяват поотделно състава на едно и също престъпление, извършени са през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и еднородност на вината, като последващите се явяват продължение на предишните.

Това преквалифициране на отделните две деяния като продължавано престъпление е в полза на подсъдимия по делото и не води до влошаване на наказателно правното му положение, независимо от увеличаване на общия размер на данъчните задължения при включването им в продължавана престъпна дейност, тъй като не влияе върху правната квалификация, защото правната квалификация „особено големи размери" остава непроменена. Поради тази причина двете отделени деяние следва да се преквалифицират като извършени при условията на продължавано престъпление по чл.26 ал.1 НК.

В горния смисъл следва да бъде изменена обжалваната присъда, като осъщественото от подсъдимия се квалифицира като престъпление по чл.253 ал. З във вр.с ал.1 т.2 и т.6 във вр.с чл.26 ал.1 НК, тъй като за времето за времето от м.09.2007 год. до м.29.04.2008 год. включително при условията на продължавано престъпление в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „В.", със седалище с. Ч., общ Д. , обл,Смолян е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери -680 198,64 лв. от които 307 536 лв. по ЗДДС в СД по ЗДДС за месеците август, септември, октомври и ноември 2007 год. с входящи №3858/14.0972007 год., № 5803/15.10.2007 год., №7740/14.11.2007 год. и 9707/14.12.2007 год. и при водене на счетоводството е използувал неистински документи /96 бр. данъчни фактури/ които са и документи с невярно съдържание и включени в дневниците за покупки за съответните данъчни периоди и сумата от 372 662,64 лв. по чл.50 ЗДДФЛ за календарната 2007 год. като е потвърдил неистина в ГДД с вх. №210А2167 подадена на 29.04.2008 год. използувайки същите неистински 96 бр. данъчни фактури в които е отразено, че са издадени от KB- Т. ЕООД- Л. , ЕТ"З."-гр. Смолян , „К."ООД- София и „А." ЕООД Т. , подадени пред ТД на НАП гр. С..

IIред първоинстанционният съд е проведено производство по реда на глава 27 НПК и с оглед императивното изискване на чл.373 ал.2 във вр.с чл.371 т. 1 НПК следва да бъде приложена разпоредбата на чл.58а действаща към момента на осъществяване на деянието от подсъдимия, която по своето естество препраща към нормата на чл.55 НК. Присъдата първоинстанционният съд е постановил след влизане в сила на новите изменения на чл.58а НК /ДВ бр.26/2010 год., като следва да се приложи старата редакция на чл.58а НК, тъй като същата се явява по- благоприятна за дееца с оглед изискването на чл.2 ал.2 НК. В тази връзка първоинстанционният съд е проявил една непрецизност в мотивите и диспозитива на присъдата, като в първите е посочил чл.58а НК, а във втория чл.58а ал. 1 НК- текст действуващ след измененията на чл.58а от 2010 год. Отменената разпоредба на чл.58а НК предвиждаше, че не може да се приложи най- тежкото наказание при алтернативно предвидени наказания, а в останалите случаи се прилага чл.55 НК. При новата редакция на чл.58а ал.1 НК, съдът в случаите на чл.373 ал.2 НК определя наказание „лишаване от свобода като се ръководи от разпоредбите на О. част на НК и намалява така определеното наказание с една трета. Очевидно, че по благоприятния закон се явява старата редакция на чл.58а НК, като в тази част присъдата следва да бъде коригирана от въззивният съд.

С оглед преквалифициране на инкриминираната деятелност на подсъдимия, въззивният съд намира, че наложеното наказание следва да бъде определено в размер на една година и шест месеца лишаване от свобода, който размер се явява справедлив с оглед целите на чл.36 НК и съобразен с изискванията на чл.35 ал. З НК. Подсъдимият е признал обстоятелствата отразени в обвинителния акт като е направил и признание на вината си за осъществените от него престъпления и в хипотезата на чл.370 т.2 НПК и приключило бързо съдебното производство. Изразеното съжаление и искрена вина която подсъдимия изпитва за осъщественото от него деяние водят до извод, че едно наказание от една година и шест месеца е ефективно изпълнение на същото, ще окаже необходимото възпиращо и възпитателно въздействие върху него, а и за останалите членове на обществото.

С оглед приложението на чл.26 ал.1 НК следва да се отмени приложението на чл.23 НК.

Правилно съдът е приложил разпоредбите на чл.25 ал.1 във вр.с чл.23 ал. 1 НК на основание на която въззивния съд определи едно общо наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода, както и разпоредбите на чл.25 ал.2 НК.

Правилно е определен първоначалния режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода.

По изложените съображения и на основание чл.337 ал.1 т. 1 и 2 НПК, въззивния съд

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъда №16.25.05.2010 год. постановена по нох д. №44/2009 год. на Смолянския окръжен съд, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА двете деяния на подсъдимия В.. В. със снета по делото самоличност- по чл. чл.255 ал. З във вр.с ал.1 т.2 НК и по чл.255 ал. З във вр.с ал.1 т.6 IIК в единно продължавано престъпление по чл.255 ал. З във вр. е ал.1 т.2 и 6 във вр. с чл.26 ал.1 НК, затова за времето за времето от м.09.2007 год. до 29.04.2008 год. включително при условията на продължавано престъпление в качеството си на собственик и управляващ на ЕТ „В.", със седалище с. Ч., общ Д. , обл,Смолян е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери -680 198,64 лв. от които 307 536 лв. по ЗДДС в СД по ЗДДС за месеците август, септември, октомври и ноември 2007 год. с входящи №3858/14.0972007 год., № 5803/15.10.2007 год., №7740/14.11.2007 год. и 9707/14.12.2007 год. и при водене на счетоводството е използувал неистински документи /96 бр. данъчни фактури/ които са и документи с невярно съдържание и включени в дневниците за покупки за съответните данъчни периоди и сумата от 372 662,64 лв. по чл.50 ЗДДФЛ за календарната 2007 год. като е потвърдил неистина в ГДД с вх. №210А2167 подадена на 29.04.2008 год. използувайки същите неистински 96 бр. данъчни фактури, които са и счетоводни документи с невярно съдържание, в които е отразено, че са издадени от KB- Т. ЕООД- Л. , 1Л"З."-гр. Смолян , „К."ООД- София и „А." ЕООД- Т. , подадени пред ТД на НАГ1 гр. С. и му ОПРЕДЕЛЯ наказание от една година и шест месеца лишаване от свобода при условията на чл.58а във вр. с чл.2 ал.2 НК.

ОТМЕНЯ присъдата в частта за приложението на чл.23 НК.

НАМАЛЯВА размера на определеното по реда на чл.25 ал.1 НК общо най- тежко наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода на една година и шест месеца лишаване от свобода.