Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е №471

 

гр. ПЛОВДИВ  14.10. 2013 г.               

                                                                           

В ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

          Пловдивският апелативен съд, търговско отделение в публично заседание от 27.09.2013 г. в състав :

 

                                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАФИНА ГЛОЖЕНСКА

 

ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН БОЖИКОВ

 

НЕСТОР СПАСОВ

при секретаря А. КАПРИЕЛЯН, като разгледа докладваното от съдия СПАСОВ в. т. дело № 939 по описа за 2013 г. на ПАС, за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за започването му е изходяща от адв. К.Б. в качеството му на пълномощник „Е.” ЕО. , гр. П. въззивна жалба против постановеното от Пловдивския окръжен съд по т. дело № 16/2013 г. решение, с което „Е.” ЕО. , ЕИК **********, гр. П. е осъдено да заплати на Д. , представлявана от М. на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. „С.” 17-19, сумата от 149 137,37 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на задължение по т. 6.9, б. „б”, „в”, „е”, „ж” от Договор за наем № 174 от 30.05.2009г. за отдаване под наем на обект –изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Е.”, находящ се в Община Н., О. Б. с активна площ 24 365 кв.м., ведно със законната лихва върху посочената сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 04.01.2013 г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 3732,75 лв. – разноски по делото. Решението се обжалва и в частта осъждаща жалбоподателя да заплати по сметка на ПОС и сумата от 5965, 50 лв. дължима държавна такса.

От изложеното на пръв поглед би следвало да се направи извод, че жалбата изхожда от субект, който не е участник в първоинстанционното производство. Това обаче не е така по простата причина, че в него адв. Б-. е пълномощник на Е. ФРУТ 1” ЕО. , ЕИК **********, гр. П., а и молбата отстраняваща нередностите по жалбата относно внасяне на държавната такса изхожда от Е. ФРУТ 1” ЕО. , ЕИК **********, гр. П. т.е. за ПАС е безспорно, че жалбоподател е дружеството ответник в първонистанционното производство- Е. ФРУТ 1” ЕО. , ЕИК **********, гр. П..

В жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на решението, поискана е отмяната му и постановяване на друго отхвърлящо исковата претенция.

Въззиваемата страна е изразила становище за неоснователност на жалбата.

Съдът след като се запозна с атакуваното решение и събраният доказателствен материал намери за установено следното:

На 04.01.2013 г. в Пловдивският окръжен съд е постъпила изходяща от М. на регионалното развитие и благоустройството искова молба насочена против „Е.” ЕО. , гр. П..

В обстоятелствената част на същата на първо место се говори за сключен между страните договор № 174 от 30.05.2009г. за отдаване под наем на обект изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Е.” находящ се в Община Н., О. Б. с активна площ 24 365 кв.м.

Споменава се също така, че през 2012 г. в изпълнение на заповед № РД- 02- 14- 1535 от 12.06.2012г. длъжностни лица от МРРБ на 22.06.2012г. и 28.08.2012г. са извършили проверки на място на морски плаж „Е.” за изпълнение задълженията на наемателя. Твърди се, че в тази връзка са съставени два констативни протокола от същите дати с № № 4 и 36, в които са отразени нарушения допуснати от наемателя. Излагат се и доводи за извършен на дата 26.07.2012 г. мониторинг на плажа, с който било установено, че зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности е по – малко от 50 % от активната плажна площ.

Така с оглед констатациите от тези проверки е направено заключение за извършено от ответника (Н.) неизпълнение на следните задължения от договора:

-                           за осигуряване на водно спасяване на морския плаж(т. 6.9, б. В от договора за наем),

-                           за осигуряване на не по- малко от 50% от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите (т.6.9, буква Б от договора и чл. 10, ал.4, т.1 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие),

-                           за санитарно-хигиенно поддържане на плажа (т. 6.9 буква Е от договора),

-                           задължения по т.6.9, буква Ж във вр. с т. 6.20.3 от договора.

Относно действията довели до извод за неизпълнение на описаните по- горе задължения в исковата молба е направено също подробно уточнение.

За водното спасяване изложените факти и обстоятелства са свързани с факта, че при първата проверка имало пет брой спасителни постове и 7 спасителя, което не отговаряло на изискванията на Наредбата за водноспасителната дейност. Споменава се за липса на пълно оборудване на спасителните постове с оглед изискванията на същата и за неспазване на работното време посочено в нея. Относно втората проверка също се говори за установена липса на достатъчен брой спасители и липса на оборудване на четири от шестте спасителни поста.

По отношение на задължението за осигуряване на не по- малко от 50 % от плажната ивица за свободно разполагане на плажни принадлежности се споменава, че размера на свободната площ бил установен с мониторинг от 26.07.2012 г.

Нарушенията на санитарно-хигиенни условия се свързват с констатирана при първата проверка липса на съблекални и с установен при втората проверка теч на вода с неясен произход от тръба разположена в северната част на плажа.

Относно последната група твърдени нарушенията е нужно да се посочи, че цитираните в ИМ, като нарушени текстове от договора касят задължения за поставяне на указателни табели и по точно табло № 1 по Наредбата за категоризация на плажовнете. Констатации за липсата на такова са направени във протокола от втората проверка, където е отбелязана липсата на информационно табло № 1 за морски плаж, което било задължително съгласно чл. 8, ал.5 от Наредбата за категоризиране на плажовете и т. 6.2-.3 от договора.

В крайна сметка на база изложеното е достигнато до заключение, че по смисъла на т. 7.3 от договора е налице съществено неизпълнение, тъй като ответникът наемател в рамките на една година е извършил три и повече нарушения на задълженията си по договора. Това от своя страна е свързано със съдържанието на т.8.2 от същия и е отправено искане за осъждане на дружеството наемател да заплати неустойка в размер на едногодишната наемна цена, която в исковата молба е определена на 149 137, 38 лв.

С отговора ответното дружество е изразило становище за неоснователност на исковата претенция и липса на твърдените нарушения. Доводите са конкретизирани, като по отношение нарушенията при водното спасяване е посочено, че твърденията не отговарят на истината първо защото този тип дейност бира организирана съобразно нормативните изисквания и второ, тъй като при проверката проверяващите не се легитимирали, което водело до извод, че не може да установят тези нарушения.

Оспорено е и твърдението за извършени нарушения досежно осигуряването на 50 % от плажната площ за свободно разполагане на плажни принадлежности, като е посочено, че това задължение следва да се свързва с възможността плажуващите да могат да разполагат на плажа своите принадлежности, без да плащат възнаграждение. В тази връзка е посочено, че такъв тип платена услуга се предлага само за 10 % от плажната ивица, а останалата била достъпна за безплатно ползване и разполагане на принадлежности.

Оспорено е и обстоятелството за нарушение на санитарно хигиенните изисквания, като е посочено, че на плажа и в хотелите разположени непосредствено до него имало осигурени съблекални .

Във връзка с указателната табела е заявено, че на плажа винаги е имало информационно табло № 1.

Съдът след събирането на поисканите от страните писмени доказателства е постановил решение уважаващо исковата претенция. В мотивите на същото след обсъждането на събрания доказателствен материал е посочено, че са налице основанията за присъждане на неустойка. В тази връзка е посочено, че от данните по делото следва да се направи извод за извършени нарушения свързани с осигуряване на водно спасяване на морския плаж, осигуряване на не по- малко от 50% от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите, извършване на санитарно - хигиенно поддържане на плажа по отношение липсата на съблекални разположени върху неговата територия и такива относно липсата на табло № 1 по Наредба за категоризация на плажовете.

Недоволно от постановеното решение е останало ответното дружество, което е подало жалбата довела до започване на настоящето производство.

В нея е посочено, че основанието за пораждане на задължение за плащане на неустойка е свързано с установяване на неизпълнение на три и повече задължения по договора в рамките на една календарна година.

На тази база е направен анализ на констатациите от проверките за спазването на санитарно хигиенните изисквания, тези за осигуряване на не по- малко от 50% от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности от страна на посетителите и тези за указателните табели. С оглед на това и на база събраните по делото доказателства е посочено, че не следва да се говори за нарушаване на тези изисквания и респ. за липса на основание за плащане на неустойка.

Във връзка с изложеното до тук ПАС намира за нужно да посочи, че е сезиран с иск по чл. 79 вр. с чл.92 от ЗЗД.

Основателността на същия е обусловена от наличието на сключен договор между страните с посочения в исковата молба предмет, от наличие на твърдяното неизпълнение и от съществуване на клауза в договора предвиждаща при наличие на твърдяното неизпълнение за длъжника да възниква задължение заплащане на неустойка в търсения размер.

По отношение на това, че между страните по делото на 30.05.2009 г. е сключен договор с № 174 с предмет отдаване под наем на обект изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Е.” находящ се в Община Н., О. Б. с активна площ 24 365 кв.м. спор не е налице.

От съдържанието на същия и по точно това на т. 8.2 от него е видно, че наемателят дължи на наемодателя неустойка в размер на годишната наемна цена в случаите на т. 7.3 от договора- при съществено неизпълнение на задълженията по него изразяващо се в установено неизпълнение на три и повече задължения по договора в рамките на една година или неизпълнение на едно и също задължение повече от три пъти.

Това съотнесено с факта, че отговорността на наемателя се търси поради твърдения за наличие на установени три и повече неизпълнения в рамките на една година води до извод, че основателността на иска е обусловена от даване отговор на въпроса са или не са установени толкоз на брой неизпълнения в съответния календарен период.

По-горе се спомена, че сочените за неизпълнени задължения са такива свързани с осигуряване на водно спасяване, осигуряване на не по- малко от 50 % от активната плажна площ за свободно разполагане на чадъри, осигуряване на санитарно - хигиенно поддържане на плажа и тези посочени в т. 6.9 буква Ж вр. с т.6.20.3 от договора.

Преди да се пристъпи към обсъждане на това са или не са налице твърдените неизпълнения ПАС намира за нужно да спомене, че съгласно чл. 269, изр. 2 от ГПК по въпросите свързани с правилността на решението той е ограничен от посоченото в жалбата. Това съотнесено с факта, че в нея не се излагат доводи за неправилност на същото относно изводът за наличие на неизпълнение на задължението за осигуряване на водно спасяване сочи, че то е налице и пред въззвния съд се оспорва изводът за неизпълнение на останалите три задължения.

Независимо от това съставът на ПАС намира за нужно да посочи, че от събраните по делото доказателства безспорно може да се направи извод за наличие на такова неизпълнение. Това е така най- малко поради фактът, че при проверката на 28.08.2012 г. необходимият брой спасители според Наредбата за водноспасителната дейност и обезопасяването на водните площи не са били на своите постове в нормативно определеното работно време(факт, който не се оспорва и от самия ответник). В случая е без значение обстоятелството дали времето е дъждовно или не по простата причина, че в споменатата наредба не са предвидени възможности за намаляване броя на спасителите или пускане на една обходна двойка в зависимост от това дали времето е хубаво или лошо.

По интересно стоят нещата с това са или не са налице нарушения при изпълнение на останалите три групи задължения посочени в исковата молба.

По повод извършване на преценка по този въпрос на първо место е нужно да се спомене, че съгласно чл. 34, т. 12 от действуващия през 2012 г.стройствен правилник на МРРБ, дирекция „К.” осъществява текущ контрол по изпълнението на договорите за отдаване под наем на морски плажове чрез планирани проверки на място, чрез извънредни внезапни проверки и чрез документални проверки. От друга страна не е налице пречка Министърът, като ръководител на споменатото министерство да определи лично със заповед хората от тази дирекция, които да осъществяват този контрол в споменатия период, а и да определи реда за осъществяване на същите.

Видно от данните по делото на 12.06.2012 г. Министърът е издал Заповед № РД- 02- 14- 1535 от 12.06.2012 г., с която поименно е възложил на служители на Министерството от съответната дирекция да извършват в периода 20. 06. - 30. 09. на 2012 г. проверки на место за изпълнение задълженията на наемателите на морските плажове, за които има сключени договори за наем. В т. ІІІ на заповедта е посочено, че за проверката длъжностните лица съставят констативни протоколи за всеки един морски плаж и за всяка проверка поотделно. Посочено е , че в този протокол следва да се съдържа информация относно изпълнение задълженията на наемателите свързани с водното спасяване, обезопасяване на прилежащата акватория, здравно и медицинско обслужване, санитарно хигиенно поддържане, осигуряване на свободен и безплатен достъп и ползване на морския плаж, осигуряване на зона за свободно разполагане на плажни принадлежности, констатиране на обект извън съгласуваните специализирани схеми, както и на други задължения на ЗУЧК.

Анализът на изложеното до тук сочи, че изготвените от членове на тази комисия протоколи по повод на извършени от тях проверки са документи от категорията на чл. 179 от ГПК и имат съответната доказателствена сила стига обаче в тях да са отразени констатации плод на техни преки впечатления и действия.

Всичко това се споменава по простата причина, че от съдържанието и двата представени по делото протокола съставени на основание цитираната по- горе заповед не може да се направи извод, че предмет на проверките са били въпроси свързани с това спазени ли са изискванията за осигуряване на зона за свободно разполагане на плажни принадлежности. Така в първия протокол в графата касаеща този въпрос вместо конкретни констатации е изписана думата „мониторинг”, а във втория от 28.08.2012 г. е посочено, че по данни от мониторинг такава зона няма, като след това е изписано 44 %. От споменатото съдържание на чл. 37, т.12 от У. правилник, а и от заповедта на министъра проверката по този въпрос следва да бъде извършена пряко от членовете на комисията. При липсата на необходимите знания за даване на отговор е логично да се ползват специалисти притежаващи същите, но по делото липсват доказателства установяващи, че т.н. „мониторинг” е извършен при тези условия

Т. от своя страна сочи, че представените два констативни протокола нямата необходимата доказателствена сила за установяване на твърдяното с исковата молба неизпълнение на задължението за осигуряване на 50 % от активната плажна площ за свободно разполагане на плажни принадлежности.

Така би следвало да се достигне до извод, че не е налице установено по предвидения за това ред неизпълнение на тази група задължения.

В случая обаче отбелязванията във втория протокол са станали повод за размяна на кореспонденция между наемодател и наемател за това е или не налице такова нарушение и дали свободната зона е 44 %, както е посочено в последния протокол.

В изходящите от ответника писма логично се оспорва начина на извършване на т.н. проверка по повод изпълнението на това задължение и поради това не се признават резултатите от същата. Независимо от това от страна на дружеството наемател е направено подробно уточнение, че за платени услуги по предоставяне на плажни принадлежности е предвидена само 5 % от плажната територия, като останалата е за свободно и безплатно ползване включително и на поставените от страна на наемателя плажни принадлежности. Така обобщеното съдържание на писмата от10.09.2012 г.(стр. 30 от делото на ПОС), 20.09.2012 г.(стр. 40 от делото на ПОС) и 21.11.2012 г.(стр. 59 от делото на ПОС) реално не съдържа признание, че зоната за свободно разполагане на плажни принадлежности от посетителите т.е. такава незаета от чадъри и шезлонги на наемателя е под 50 % . По тази причина и с оглед липсата на установено с констативния протокол от наемодателя неизпълнение на това задължение е логично да се достигне до заключение, че не са налице доказателства установяващи същото.

От друга страна дори да се приеме, че разположените от наемателя плажни принадлежности (чадъри, шезлонги, постелки, плажни дюшеци и други по смисъла на пар. 1, т.4 от ДР на ЦУЧК) са на територия по- голяма от 50% от активната плажна площ следва да се вземе предвид, че от показанията на разпитания по делото свидетел Г.95.% от тези принадлежности са за свободно и безплатно ползване, а тези на св. Л. (участник в проверяващата комисия) не съдържат информация за противното.

В тази връзка следва да се посочи, че според ПАС въвеждането на изискването за осигуряване на 50 % активна плажна плащ за свободно разполагане на принадлежности е свързано с изпълнението на посочената в чл. 2, т.2 от ЗУЧК цел на този закон да се осигури свободен достъп до морския бряг. Това изпълнение с оглед на факта, че според §1, т.3, буква „В” на ДР на ЗУЧК разполаганите плажни принадлежности са платени и неплатени би било възможно именно с въвеждане на изискване за 50% свободна площ, тъй като в противен случай целият плаж би могъл да е зает от платени такива и реално да отпадне правото за свободен достъп и ползване.

В контекста на тези разсъждения следва извод, че не може да става реч за нарушаване на това изискване на закона, ако принадлежностите на наемателя се ползуват БЕЗПЛАТНО. Реално при липса на констатации за ограничения на самото навлизане в плажната ивица от всеки гражданин не може да се говори за ограничаване на свободния достъп до същата и безплатното й ползване т.е. това задължения на наемателя не само, че е изпълнено, а той е създал допълнителни екстри за това БЕЗПЛАТНО ползване.

Не по различно стоят нещата с твърдените нарушения на изискването за санитарно хигиенно поддържане на плажа.

Посочените нарушения на същото в исковата молба, а и в двата протокола са свързани с констатации за липса на съблекални в първия и такива за изтичане на вода с неясен произход от тръба в северния край на плажа. По отношение на това последно обстоятелство е нужно да се спомене, че пред първоинстанционния съд е разпитан свидетел установяващ произхода на водата. В показанията му се сочи, че тръбата е предназначена за отводняване на ската граничещ с плажа т.е. събира стичащата се от ската дъждовна вода при лошо време и отвежда същата в морета. Това автоматично изключва изводът, че изтичането на тази вода е в нарушение на санитарно хигиенните изисквания по простата причина, че и без нея тази вода би се оттекла в морета и в пясъка. От друга страна тук е нужно да се спомене, че в споменатата по- горе кореспонденция между наемодател и наемател от страна на първия не се отрича това предназначение на тръбата и произходът на водата(писмо изх. №70-00-1535 от 01.11.2012 г. на МРРБ, стр. 2, т.3) т.е. в случая безспорно не може да става реч за неизпълнение на задължението за санитарно - хигиенно поддържане.

Второто нарушение на това изискване според ищецът - наемодател е извършено от ответника наемател поради установената при проверката на 22.06.2012 г. липса на съблекални на плажа.

На пръв поглед с оглед съдържанието на т.6.16.2 , буква „А” и „Д” от договора би могло да се направи извод, че изискването за наличие на съблекални не е част от задължението за санитарно хигиенно поддържане, а такова за здравно и медицинско обслужване. Все пак това не е така, тъй като съобразно разпоредбите на Наредбата за категоризацията на плажовете изискването за наличието на места за преобличане е свързано със санитарно хигиенните норми на плажа(т.3 от приложение № 1 към наредбата). От съдържанието на тази точка е видно, че на територията на плажовете се допуска разполагане само на леки преместваеми постройки и съоръжения за санитарни възли, съблекални и душове. Няма обаче изрично предвидена забрана този тип съоръжения да са разположени в обекти от друг тип намиращи се непосредствено до плажната ивица. На тази база в споменатия протокол от проверката е отразено, че изискването за тоалетни е спазено, като е посочено, че същите се намират в хотелите до плажа. От показанията на разпитания по делото свидетел Г. е видно, че в тези хотели има определени и стаи за преобличане т.е. не може да става реч за нарушаване на този част от задължението за санитарно хигиенно поддържане на плажа.

Последното неизпълнение според посоченото с исковата молба касае задължението по т.6.9, буква „Ж” вр. с т.6.20. 3 от договора за наем.

В т. 6.9. буква „Ж” е споменато, че наемателят е длъжен да постави нормативно изискуемите се табели с информация за морския плаж. В т.6.20.3 пък е споменато за задължение да се постави задължителното табло № 1 по наредбата за категоризация на плажовете.

По повод на така описаното съдържание на текстовете от договора и обвързването им при индивидуализацията на неизпълнението води до логичен извод, че то според ищеца е свързано с липсата на УКАЗАТЕЛНО табло № 1 по Наредбата за категоризация на плажовете.

По повод на същата е нужно да се спомене, че при първата проверка на 22.06.2012 г.- такава липса не е установена. Тя за първи път е посочена в протокола от проверката на 28.08.2012 г. От отразеното в него става ясно, че такова въобще не е било поставено. От показанията на св. Л. (едно от лицата извършили проверката на 28.08.2012 г.) обаче става ясно, че тогава не е била налице липса на табло, а такова не съдържащо информацията посочена в т.2 от Приложение № 1 на наредбата за категоризация на плажовете. Това обаче съотнесено със съдържанието на споменатата точка сочи, че в протокола следва да бъде описано, която точно нормативно определена информация липсва, за да може съответно да бъде направен и извод дали същата следва да се приравни на пълна липса на табло и респективно да представлява неизпълнение на това договорно и законово задължение. На тази база за ПАС следва и логичен извод, че в случая извод за неизпълнение и на това задължение не може да бъде направен.

Това от своя страна сочи, че за 2012 г. от страна на наемателя не са били извършени три и повече нарушения на задълженията по договора, които да бъде основание за плащане на неустойка в размер на годишния наем на основание т.8.2 вр. с т. 7.3 от договора.

Не в този смисъл е първоинстанционното решение, което налага същото да бъде отменено и да се постанови друго отхвърлящо исковата претенция.

Съответно на дружеството жалбоподател следва да се присъдят и направените от него разноски. От данните по делото такива са направени за внасяне на ДТ за въззивното обжалване и са в размер на 2980, 75 лв., като Д. действуваща чрез М. на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдена да ги заплати.

Водим от казаното съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ постановеното от Пловдивския окръжен съд по т. дело № 16/2013 г. решение, с което „Е.” ЕО. , ЕИК **********, гр. П., бул. „Ц.” 42 е осъден да заплати на Д. , представлявана от М. на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. „С.” 17-19 следното:

-                     сумата от 149 137,37 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на задължение по т. 6.9, б. „б”, „в”, „е”, „ж” от Договор № 174 от 30.05.2009г. за отдаване под наем на обект изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Е.” находящ се в Община Н., О. Б. с активна площ 24 365 кв.м., ведно със законната лихва върху посочената сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 04.01.2013 г. до окончателното й изплащане,

-                           сумата от 3732,75 лв. разноски по делото,

както и в частта, с която „Е.” ЕО. , ЕИК **********, гр. П., бул. „Ц.” 42 е осъдено да заплати по сметка на ПОС и сумата от 5965, 50 лв. дължима държавна такса, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ предявеният от Д. чрез М. на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. „С.” 17-19 иск за осъждане на „Е.” ЕО. , ЕИК **********, гр. П., бул. „Ц.” 42 да й заплати сумата от 149 137,37 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на задължение по т. 6.9, б. „б”, „в”, „е”, „ж” от Договор № 174 от 30.05.2009г. за отдаване под наем на обект изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Е.” находящ се в Община Н., О. Б. с активна площ 24 365 кв.м., ведно със законната лихва върху посочената сума, считано от датата на подаване на исковата молба – 04.01.2013 г.

ОСЪЖДА Д. представлявана М. на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. „С.” 17-19 да заплати на „Е.” ЕО. , ЕИК **********, гр. П., бул. „Ц.” 42 сумата от 2980, 75 лв. направени деловодни разноски.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му пред ВКС.

 

Председател:

Членове: 1.

 

2.